NTFR 2011/2111 - De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk
NTFR 2011/2111 - De onzakelijke lening: over dogmatiek, acrobatiek en maatwerk
In HR 9 mei 2008, nr. 43.849, met mijn commentaar heeft de Hoge Raad het (in vergetelheid geraakte) fenomeen van ‘de onzakelijke lening’ nieuw leven ingeblazen.
Over de vele vervolgvragen die na het arrest nog wachten op een antwoord is al zoveel geschreven1 dat de stilaan vermoeid geraakte lezer zich wellicht zal afvragen wat (nog weer) een Opinie daar nog aan toe zou kunnen voegen. Ik heb het er toch maar op gewaagd, het blijft boeiende materie en de apotheose nadert.
Werd HR NTFR 2008/902 nog zonder conclusie gewezen, inmiddels heeft advocaat-generaal Wattel zich in drie conclusies naar hartenlust op deze materie uitgeleefd: op de eerste conclusie van 14 juli 2010, nr. 08/053232, volgden er op 14 juli 2011 nog twee, die met nrs. 10/05161 en 10/05394.3,4 For the record: in al deze zaken gaat het om een ‘ODR-lening omlaag’ (een Watelliaanse term5).6
Tussen de eerste conclusie en de twee laatste ligt precies een jaar ‘bedenktijd’. Kostte het Wattel in 2010 al de nodige moeite de ODR-lening ‘van een dogmatische thuishaven te voorzien’, uit de conclusies van 14 juli 2011 blijkt dat hij er nog steeds (zelfs nog meer) mee worstelt en niet goed tot finale inzichten komt.
Na een bewonderenswaardige odyssee die hem tot in de verste uithoeken van de Wet VPB 1969 en langs talloze arresten, andere landen en (inter)nationale leerstukken voert, presenteert Wattel de Hoge Raad in pakweg 150 pagina’s tekst niet zozeer een uitgesproken visie als wel een waaier aan mogelijke invalshoeken omtrent vele, zo niet alle, nog niet uitgekristalliseerde aspecten van de ODR-lening.
Kort samengevat houdt hij de Hoge Raad twee wegen voor: ofwel (nr. 10/05161) u blijft binnen de kaders van HR NTFR 2008/902 en HR BNB 1988/217, ofwel (nr. 10/053947) u treedt daarbuiten.
Het lijkt Wattel te hinderen dat de eerste weg te veel ‘dogmatische acrobatiek’ vergt en naar zijn smaak niet tot een conceptueel bevredigend resultaat leidt. Dat verbaast mij. Met het risico dat ik van alles mis lijkt mij juist dat het door hem aangedragen materiaal (binnen de kaders van HR NTFR 2008/902 en HR BNB 1988/217) ruimschoots toereikend is voor een alleszins sluitend concept (een concept dat mij in elk geval aanspreekt). In het vervolg van deze Opinie ga ik er dan ook vanuit dat de Hoge Raad zal kiezen voor de eerste weg.
De onzakelijke lening terminologisch bezien
Hoewel de geuzenterm ‘onzakelijke lening’ in de fiscale volksmond nog steeds bijzonder populair is, is het terminologisch correcter om hier met Wattel te spreken van de ‘ODR-lening’.
De term ‘onzakelijke lening’ omvat strikt genomen immers niet alleen 1. de ODR-variant: een lening met een om aandeelhoudersredenen aanvaard (en dus onzakelijk) debiteurenrisico. In concreto gaat het bij een ODR-lening gewoonlijk om een lening zonder (of met ernstig inadequate) zekerheden. Vaak wordt daarop ook niet al te uitbundig afgelost en wordt geen rente betaald, maar bijgeschreven.
De onzakelijke lening omvat ook 2. de adequaat zekergestelde lening met (alleen) een onzakelijke rente, waarvan de volledig renteloze variant voorlag in het fameuze arrest HR BNB 1978/252.
Als onzakelijk kwalificeert tevens 3. ‘de OR-lening’.8 Anders dan Albert9 meen ik dat die variant wel ‘bestaat’, maar dicht ik die geen groots en meeslepend leven toe. Een ‘OR-lening’, zo meen ik en zo lees ik ook bij Wattel, is een lening met licht inadequate zekerheden, welk manco kan en moet worden weggepoetst door een jaarlijks renteplusje en wel vanaf het jaar van verstrekking.10 Bij een ODR-lening daarentegen zijn de zekerheden, if any, zo ernstig inadequaat, dat die niet met een rentecorrectie kunnen worden verzakelijkt. Bij de OR-lening is dus een CUP (comparable uncontrolled price) voorhanden, bij de ODR-lening niet.
Tot slot is er nog 4. de lening waarvan de verstrekking zelf ‘slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig’, in de zin van HR 12 december 2003, nr. 38.124.11 In dat geval, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.2, ‘is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven (WE: in casu de verstrekking van de ODR-lening) en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.’ Worden de gelden in heuse ondernemingsactiviteiten aangewend, dan is de verstrekking echter al snel zakelijk, zo lijkt mij, maar dienen wel nog de voorwaarden op zakelijkheid te worden getoetst.
De ODR-lening: dogmatiek, acrobatiek of vooral maatwerk?
De door de Hoge Raad in NTFR 2008/902 voorgeschreven vergelijking met een onafhankelijke derde (crediteur) impliceert wat mij betreft dat de fiscale behandeling van de ODR-lening uitsluitend wordt bestreken door ‘het arm’s-lengthbeginsel’ (hierna: ‘het ALB’).
Dogmatisch komt de ODR-lening naar mijn mening dus volledig thuis bij het ALB en moet (en kan) het antwoord op alle nog openstaande rechtsvragen vooral daar worden gezocht.
In dat licht lijkt mij relevant dat het ALB naar zijn wezen vraagt om een weging van alle relevante feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Typisch maatwerk dus, ook bij een (vermeende) ODR-lening. Het is mijns inziens ook in dat licht dat de Hoge Raad zijn ‘leer’ over het onzakelijke debiteurenrisico in r.o. 3.4 in NTFR 2008/902 heeft voorzien van een dubbel voorbehoud: ‘in zoverre’ en ‘behoudens bijzondere omstandigheden’.
De vraag of een gelieerde lening het predicaat ODR verdient, noopt daarom tot een onderzoek naar alle relevante elementen van de positie van de crediteur én de debiteur in kwestie: hun vermogen, bezittingen en activiteiten, de vraag of het om slechts één enkele, gelieerde lening gaat of dat de crediteur ook derden financiert (en, zo ja, onder welke voorwaarden), of de debiteur ook door derden wordt gefinancierd (en, zo ja, onder welke voorwaarden), of er een aflossingsschema is overeengekomen (en, zo ja, of dat wordt nageleefd), of rente wordt betaald dan wel bijgeschreven, of er bij de verstrekking zekerheden voorhanden waren (en, zo ja, of die reeds aan bijvoorbeeld een bank waren vergeven), of de crediteur zich het recht heeft voorbehouden om in bepaalde omstandigheden aflossing te eisen (en, zo ja, of dat recht is benut), enz.
Het voorgaande impliceert dat, waar een lening met ernstig inadequate zekerheden in de ene casus tot fiscaal ingrijpen noopt, dat in de andere casus heel wel achterwege of beperkt zou kunnen blijven.
Aan de ene kant van het spectrum bevindt zich de vennootschap die geen leningen heeft uitstaan behalve één enkele lening zonder zekerheden annex aflossingsschema aan haar enige bezitting, een nieuw opgerichte, 100%-dochter, zonder noemenswaardig eigen vermogen, waarin nieuwe activiteiten worden gestart.
Aan de andere kant van het spectrum bevindt zich de enthousiaste en ervaren handelaar in ‘junkbonds’12 die ook een lening zonder zekerheden heeft verstrekt aan een 100%-dochter. Waar de eerste casus niet erg ODR-proof oogt zou het tweede geval (gegeven een junkbondconforme rente) heel wel zakelijk kunnen zijn.
Gelet op het voorgaande meen ik dat de ODR-lening dogmatisch niet verder kan of hoeft te worden geduid dan waar het ALB (in elk concreet geval) toe noopt.
Toch enkele algemene opmerkingen
Hoewel, gelet op het voorgaande, niet zonder risico’s wil ik toch trachten om vanuit de perceptie van het ALB enkele algemene opmerkingen te maken over de ODR-lening.
Om te beginnen lijkt mij dat het een onafhankelijke crediteur wezenlijk kenmerkt dat hij de door hem verstrekte gelden zo goed mogelijk probeert veilig te stellen.
Dat doet hij door bij de verstrekking zekerheden en een aflossingsschema te bedingen, op de naleving van dat schema toe te zien en in daartoe aanleiding gevende gevallen aan te sturen op (versnelde) aflossing. Bij bankleningen is het niet ongebruikelijk om de debiteur, naast strikte naleving van de overeengekomen rentebetalingen, te ‘vangen’ in allerlei ratio’s. Worden die niet gehaald, dan volgt veelal de verplichting om kapitaal bij te storten (of een – doorgaans achtergestelde –‘shareholders loan’ te verstrekken). Voor het geval dat niet mogelijk mocht zijn, heeft de crediteur zich doorgaans het recht voorbehouden om aflossing van de lening te eisen (voordat het te laat is).
Een lening zonder adequate zekerheden (en zonder geregelde aflossingen) roept dus al snel de verdenking van onzakelijkheid op, te meer als de debiteur in zwaar weer begint te geraken en de crediteur nog steeds ‘niets doet’ (bijvoorbeeld alsnog zekerheden bedingen of aansturen op aflossing). Het achterwege blijven van rentebetalingen versterkt het vermoeden van onzakelijkheid.
Ten tweede meen ik met Wattel dat een ernstig gebrek aan zekerheden (vrijwel13) nooit met een extra hoge rente kan worden gerepareerd. Het bedingen van extra rente brengt ook een derde-crediteur immers allerminst in veiligheid14, zeker niet als die rente slechts wordt bijgeboekt.
Ten derde, dat zo zijnde heb ik moeite met de door Wattel als alternatief geschetste mogelijkheid om de ODR-lening bij aanvang te splitsen in een gedeelte waartoe een onafhankelijke derde (onder gelijke omstandigheden en voorwaarden!) wel bereid zou zijn en een (onzakelijk) restant. Gelet op het ALB lijkt mij dat een vruchteloze exercitie: zonder adequate zekerheden zal een zakelijk handelend financier doorgaans immers afhaken, ongeacht tot welke extreem hoge rente de debiteur zich bereid verklaart.
Een andere vraag die in dat verband bij Wattel telkens terugkeert is: komt een ODR-lening bij de verstrekking voor gehele of gedeeltelijke kwalificatie als kapitaal in aanmerking?15
Ik deel Wattels visie dat een ODR-lening buiten ‘de drie van BNB 1988/217 valt’. Hoewel daar ook anders over wordt gedacht16, zie ik (gelet op HR NTFR 2008/902) de ODR-lening evenmin (alsnog) als nummer vier in dat rijtje verschijnen.17
Ik acht daartoe om te beginnen relevant dat een ODR-lening, anders dan een bodemlozeputlening, bij de verstrekking niet (geheel of ten dele) ‘aanstonds’ onvolwaardig is. Kortom: de debiteur staat er op dat moment niet zodanig slecht voor dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat het geld reeds dan als definitief verloren moet worden beschouwd. Ware dat anders dan zou de lening immers (geheel of ten dele) als bodemlozeputlening kwalificeren en komen ODR-perikelen simpelweg niet aan bod.18
Daar komt bij dat het gros van de ODR-leningen gewoon wordt afgelost. Door af te zien van zekerheden heeft de crediteur van een ODR-lening welbeschouwd (toch) één zekerheid: als de debiteur in zwaar weer geraakt (maar alleen dan) is hij zijn geld zo goed als zeker kwijt. Hij heeft voor dat geval immers geen uitwinbare zekerheden achter de hand.
Blijft het de debiteur echter voor de wind gaan, dan krijgt hij zijn geld (met rente) terug. Waar in dat geval het onzakelijke debiteurenrisico nooit acuut is geworden komt de ODR-problematiek feitelijk evenmin tot leven.
Typisch voor de ODR-lening is bovendien dat de crediteur niet alleen bij de verstrekking, maar ook daarna geen adequate zekerheden bedingt. Doet hij dat op enig moment alsnog (en het is niet te laat) dan is de ODR-lening vanaf dat moment geen ODR-lening meer. Extra reden om een ODR-lening bij de verstrekking niet te herkwalificeren, zo lijkt mij.
Kortom: bij de verstrekking van een ODR-lening verschuift er geen vermogen, wordt niemand rijker of armer en is wat mij betreft noch een winstcorrectie noch een kwalificatie als kapitaal aan de orde.
Tot slot, bij een ODR-lening dient fiscaal naar mijn mening een ‘normale arm’s length-rente’ in aanmerking te worden genomen, dat wil zeggen een rente die strookt met een wel adequaat gezekerde lening.19 In nr. 08/05323 leek Wattel ook op dat spoor te zitten, in nr. 10/05394 (onderdeel 12.8) merkt hij deze benadering aan als ‘mogelijk’.
Welke rechtsvragen liggen nog ter beantwoording voor?
Binnen de kaders van HR NTFR 2008/902 en HR BNB 1988/217 (de ODR-lening blijft, in elk geval bij de verstrekking, een lening) onderscheidt Wattel (specifiek voor de ODR-lening omlaag) de volgende rechtsvragen:
ziet het voor een ODR-lening ‘omhoog’ gewezen arrest HR 2010/902 ook op een ODR-lening ‘omlaag’?20;
dient de ODR-lening op het moment waarop die (deels) onvolwaardig wordt (deels) (voorwaardelijk of onvoorwaardelijk) als informeel kapitaal te worden aangemerkt?;
zo nee, is dat dan wel het geval bij de liquidatie van de deelneming/debiteur?;
zo nee, dient dan bij de liquidatie van de deelneming/debiteur op basis van redelijke wetstoepassing, doel en strekking van art. 13d Wet VPB 1969 of om andere redenen het in aanmerking te nemen liquidatieverlies te worden verhoogd met het eerder niet in aftrek toegelaten verlies op de ODR-lening?;
ter aanvulling: de drie laatstgenoemde vragen zijn eveneens van belang bij de vraag of een niet in aftrek aanvaard ODR-verlies in het jaar van de afwaardering (of in een later jaar) tot een art. 13ca-verlies kan leiden21;
wat te doen met de ontvangen of bij de hoofdsom bijgeboekte rente op een ODR-lening nadat deze (ten dele) onvolwaardig is geworden?;
wat is het gevolg, if any, van een onvolwaardig geworden ODR-lening op het niveau van de deelneming/debiteur? Verhindert de Fokker-II-doctrine22 dat er op dat niveau iets gebeurt of is er aanleiding om daar bij een ODR-lening anders over te denken?
wat heeft de Hoge Raad in NTFR 2008/902 bedoeld met het dubbele voorbehoud ‘in zoverre’ en ‘behoudens bijzondere omstandigheden’?