NTFR 2011/242 - Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!
NTFR 2011/242 - Een onzakelijk debiteurenrisico, staatssecretaris doe iets!
Op 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad een opzienbarend arrest gewezen1, dat vele vragen oproept die anno 2011 nog lang niet beantwoord zijn. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er naast de aloude tweedeling (de lening wordt in concernverband als lening erkend of deze wordt geherkwalificeerd als informeel kapitaal) er nog een derde variant bestaat. Er blijft weliswaar sprake van een lening maar een eventueel afwaarderingsverlies mag fiscaal niet in aanmerking worden genomen omdat er sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico.
De Hoge Raad formuleert het als volgt: ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’
Doel van deze Opinie is niet om dit arrest in fiscale zin te fileren en alle vragen die het in fiscaal-technische zin oproept te beantwoorden. Van deze taak hebben anderen zich al gekweten.2 Met deze Opinie poog ik de afwachtende houding van de staatssecretaris te doorbreken en hem aan te sporen de door het arrest opgeroepen problemen in de fiscale uitvoeringspraktijk op een soepele wijze op te lossen.
Is BNB 2008/191 (NTFR 2008/902) een eendagsvlieg?
De vraag is of HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 een eendagsvlieg is? Heeft de Hoge Raad beseft welke praktijkvragen dit arrest oproept? In welke gevallen geldt dit arrest? Hoe gaat het in de toekomst met het niet in aftrek toegelaten afwaarderingsverlies? En wat gebeurt er in fiscale zin met een rentevergoeding bij de crediteur indien de lening zelve al is afgewaardeerd?
Heeft de Hoge Raad eigenlijk wel beseft wat hij met dit arrest heeft aangericht? Een kind kan toch begrijpen dat dit arrest dat in het voordeel van de fiscus uitwerkt, door die fiscus in elke denkbare situatie zal worden uitgemolken. Dus niet alleen bij een lening van beneden naar boven, maar ook omgekeerd, van boven naar beneden, naar opzij3 en in de sfeer van de terbeschikkingstellingsregeling4.
Heeft de Hoge Raad niet gedacht: als we dit arrest met deze inhoud wijzen, dan komt er in de nabije toekomst een zondvloed aan gevallen op ons af5 waarin we op allerlei nieuwe vragen een antwoord moeten geven, in de geest van het arrest?
Ik kan het arrest in de sfeer van de rechtsvinding overigens nog steeds moeilijk plaatsen. De oude indeling van financieringsvormen waarbij er ofwel sprake is van een formele dan wel informele kapitaalinbreng dan wel sprake is van een lening is duidelijk en voor iedereen navolgbaar. Het leerstuk van de informele kapitaalinbreng biedt de fiscus mijns inziens ook voldoende handvatten om een afwaarderingsverlies op een concernlening te kunnen bestrijden. Het leerstuk van het onzakelijke debiteurenrisico voegt daar echter nog een dimensie aan toe, die de fiscale praktijk mijns inziens alleen bemoeilijkt en op zichzelf overbodig is. Tenzij het leerstuk van het onzakelijke debiteurenrisico als een eendagsvlieg van de Hoge Raad moet worden beschouwd, en alleen in een hele specifieke situatie bij een financiering van beneden naar boven geldt, dus bij een lening verstrekt door een dochter- aan een moedermaatschappij.
Een timing issue
Het is ontegenzeggelijk zo dat BNB 2008/191 in de fiscale praktijk door ondernemingen en belastingadviseurs als zeer bezwaarlijk wordt ervaren. Individuele inspecteurs zullen dit onder omstandigheden anders zien, het arrest nu juist beschouwen als een rechterlijke uitspraak die interessante mogelijkheden biedt. Het biedt de fiscus immers de mogelijkheid om in een afwaarderingsgeschil aangaande een lening in gelieerde verhoudingen voor twee verdedigingslinies te gaan liggen, namelijk allereerst die van het leerstuk van de informele kapitaalinbreng en vervolgens het leerstuk van het onzakelijke debiteurenrisico.
Maar ook de fiscus zal moeten erkennen dat een redelijke belastingheffing met zich meebrengt dat in een situatie waarbij een afwaarderingsverlies op een lening als gevolg van het leerstuk van het onzakelijke debiteurenrisico niet in aanmerking is genomen, dit in ieder geval uiteindelijk ten laatste op het moment van liquidatie van de vennootschap/crediteur dient plaats te vinden. Dat kan door het bedrag van de afwaardering aan het opgeofferd bedrag van de deelneming toe te voegen. De toepassing van de liquidatieverliesregeling binnen de deelnemingsvrijstelling doet dan de rest.
Het is voor mij onbegrijpelijk dat er op dit punt van de kant van de staatssecretaris nog steeds geen tegemoetkomend besluit is verschenen. Als het kabinet zo begaan is met de reductie van de administratieve lastendruk voor het bedrijfsleven en tevens een speerpunt maakt van het creëren van een attractief fiscaal vestigingsklimaat voor ondernemingen, dan is dit bij uitstek een mogelijkheid om aan de wensen en verlangens van het bedrijfsleven tegemoet te komen.
En men zie goed dat het hier niet gaat om kunstmatige fiscale verliezen, maar om financieringsverliezen in gelieerde verhoudingen die economisch gezien ook daadwerkelijk geleden zijn.
Nu wordt in de fiscale literatuur gesuggereerd dat de enige oplossing voor BNB 2008/191 is om de lening waarvan het afwaarderingsverlies niet is geaccepteerd, dan maar om te zetten in formeel of informeel kapitaal. Aangezien de afwaardering dan al heeft plaatsgevonden ontstaat er vervolgens discussie over de vraag wat nu de omzettingswaarde is van de lening om voor dat bedrag het opgeofferd bedrag van de deelneming te verhogen. Hof Arnhem6 stelt dat in een geval waarbij de lening niet is omgezet in informeel kapitaal en de vennootschap later is geliquideerd, het bedrag van de niet-geaccepteerde afwaardering op de lening niet leidt tot een aftrekbaar liquidiatieverlies van de deelneming. Het desbetreffende verlies is in die optiek derhalve nooit aftrekbaar.7 Peeters8 schrijft daarover: ‘Dat roept in de praktijk wel gemengde gevoelens op.’ Dit lijkt mij nogal eufemistisch uitgedrukt. Wanneer het verlies in het geheel niet kan worden genomen, niet als afwaarderingsverlies van de lening en ook niet als liquidatieverlies van de deelneming, ontstaat een aperte inbreuk op de totaalwinst die mijns inziens niet te rechtvaardigen is. Zeker bij een lening naar beneden, waarbij een vermomde uitdeling van winst niet aan de orde is, hebben de financieringsverliezen door middel van het verstrekken van een lening dan wel kapitaal zich daadwerkelijk voorgedaan. De aftrek van dit verlies strookt dan ook met de economische realiteit.
Inspecteurs in den lande lijken de omzettingsvariant (hoofdsomonzakelijke lening omzetten in informeel kapitaal met verhoging van het opgeofferde bedrag van de deelneming met het bedrag van het fiscaal niet in aanmerking genomen afwaarderingsverlies) overigens wel toe te staan.9
In het kader van het rechtzekerheidsbeginsel is het mijns inziens dringend gewenst dat de staatssecretaris dit ambtelijke beleid in een besluit vastlegt, zodat belastingplichtigen niet overgeleverd zijn aan de welwillendheid van een individuele belastinginspecteur.
Nichtanwendungserlass
In Duitsland kent men het fenomeen van het zogenoemde ‘Nichtanwendungserlass’, een besluit van de minister van Financiën waarbij deze de Belastingdienst oproept om een bepaald arrest van de Duitse Bundesfinanzhof niet uit te voeren.
Op zichzelf ben ik geen voorstander van een dergelijk besluit, omdat het de autoriteit van de rechterlijke macht aantast en indruist tegen de staatsrechtelijke machtenscheiding. Maar voor elke regel bestaat een uitzondering.
In het geval van BNB 2008/191 zou ik een voorstander zijn van het buiten toepassing laten van het desbetreffende arrest door de Belastingdienst. Het arrest roept zeer veel vragen op en is voor de fiscale praktijk een enorme belasting. Peeters komt in deel 2 van zijn drieluik10 tot een beoordelingskader bestaande uit niet minder dan tien stappen. Ook iemand als A-G Wattel, niet de minste zou ik willen zeggen, slaagt er in zijn conclusie van 14 juli 2010 niet geheel in om het arrest in een conceptueel kader te plaatsen. Dit zegt iets over de enorme administratieve uitvoeringslasten die dit arrest voor de fiscale praktijk oproept.
Het zou mijns inziens dan ook een verademing voor de fiscale praktijk zijn indien de staatssecretaris in een besluit het arrest BNB 2008/191 buiten toepassing verklaart. Dit geeft de inspecteur nog genoeg mogelijkheden om de strijd inzake de niet-aftrekbaarheid van een afwaardering van een lening aan te gaan, maar dan met het wapen van de informele kapitaalinbreng.
De Nexia-brief
In de zogenoemde Nexia-brief11 betreffende fiscale knelpunten bij het verstrekken van geldleningen in het MKB, gaat A.J. van Lint ook in op het arrest BNB 2008/191. De staatssecretaris schrijft in antwoord op deze brief onder meer aan de Tweede Kamer12: ‘Verder merk ik wellicht ten overvloede op dat bij de fiscale behandeling van geldverstrekkingen de inspecteurs van de Belastingdienst de redelijkheid en billijkheid niet uit het oog dienen te verliezen. Hoe graag ik dat ook zou willen, ik kan helaas, gelet op het sterk casuïstische karakter, geen concrete criteria aanreiken teneinde voor een geldlening een “safe harbour” te creëren. Het uitbrengen van een beleidsbesluit op dit terrein is dan ook gelet op het voorgaande geen begaanbare weg.’
Dat het uitbrengen van een algemeen beleidsbesluit ten aanzien van fiscale aspecten van geldleningen geen begaanbare weg is, moge zo zijn. Dat geldt mijns inziens echter niet voor een besluit om de maatschappelijk onwenselijke gevolgen van het arrest BNB 2008/191 terug te draaien.