NTFR 2011/2482 - Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?

Pijl heeft in NTFR 2011/2223 enkele technische aspecten van het wetsvoorstel onder de loep genomen.² Voor een gedetailleerde technische behandeling van de regeling verwijs ik graag naar zijn bijdrage. In grote lijnen betekent het wetsvoorstel het volgende.

In de (momenteel geldende) methode van belastingvrijstelling is buitenlands verlies (bijvoorbeeld verlies toerekenbaar aan een vaste inrichting, hierna: vi) van een Nederlandse vennootschap aftrekbaar als onderdeel van de in Nederland belaste wereldwinst, en wordt dit verlies ‘ingehaald’ wanneer in een later jaar buitenlandse winst wordt genoten. Deze inhaalregeling, neergelegd in art. 35 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: Bvdb 2001), houdt in dat voor latere winst tot maximaal het in aftrek genomen buitenlandse verlies in Nederland geen vrijstelling wordt verkregen. Dit systeem waarin buitenlands verlies aftrekbaar is wordt al sinds 1940 in Nederland gebruikt³ en lijkt, gelet op het achterwege blijven van geschillen of kritiek in de literatuur, heel behoorlijk te functioneren.

In de voorgestelde methode van objectvrijstelling blijft buitenlands verlies buiten het object van heffing in Nederland. Dit brengt mee dat de belastingplichtige met een Nederlandse winst van 60 en een buitenlands verlies van 40 toch over 60 belasting moet betalen, ondanks dat hij in totaal maar 20 winst geniet. Hierbij geldt in het voorstel in het Belastingplan slechts één uitzondering: als de buitenlandse onderneming wordt gestaakt, is een definitief verlies wel aftrekbaar.⁴

Het verschil tussen de nu geldende belastingvrijstelling en de voorgestelde objectvrijstelling is dus gelegen in de timing van het nemen van tijdelijke buitenlandse verliezen. Voor definitieve buitenlandse verliezen (stakingsverlies) wordt ook in de methode van objectvrijstelling aftrek verkregen.⁵ Voor tijdelijke buitenlandse verliezen die worden gevolgd door buitenlandse winst in een later jaar leiden beide methodes per saldo tot dezelfde uitkomst, alleen moet in de methode van objectvrijstelling de belastingplichtige de spreiding over meerdere landen bekopen met het liquiditeitsnadeel van de niet-aftrekbaarheid van het buitenlandse verlies in het jaar waarin het werd geleden. Dit leidt ertoe dat de belastingplichtige in het jaar waarin het verlies wordt geleden in Nederland vennootschapsbelasting betaalt over meer dan zijn wereldwinst. In het voorbeeld betaalt hij belasting over 60 terwijl zijn wereldwinst slechts 20 bedraagt.

Voor bedrijven die met vi’s werken betekent dit een substantiële verslechtering van het vestigingsklimaat. Te denken valt niet alleen aan banken (die om regulatoire redenen doorgaans met juridisch onzelfstandige vestigingen werken) maar ook aan bedrijven die op projectbasis werken. Dan hebben we het niet alleen over oliemaatschappijen en baggeraars, maar ook over grotere en kleinere ingenieursbureaus, bouwbedrijven en technische dienstverleners, en over kleinere ondernemers in de grensstreek. Voor de kleinere bedrijven geldt dat zij bij de voorgestelde invoering van de objectvrijstelling worden belemmerd in hun grensoverschrijdende expansie: bij de keuze tussen een project in Nederland (een eventueel verlies is tijdelijk, d.w.z. totdat er uit het project winsten worden behaald, aftrekbaar van de winst) en een project in het buitenland (een verlies is niet aftrekbaar van de winst in Nederland) zullen zij voor het project in Nederland kiezen. Dit speelt te meer een rol wanneer het gaat om aanloopverliezen, waarvan het nog maar de vraag is of en zo ja wanneer, deze in de vi-staat kunnen worden gecompenseerd. Voor de grotere bedrijven geldt dat zij belangrijk zijn voor Nederland, maar dat door de globalisering Nederland in afnemende mate belangrijk is voor hen. Het schrappen van de mogelijkheid om verliezen tijdelijk ten laste van de fiscale winst te brengen doet afbreuk aan het vestigingsklimaat voor dit type bedrijven.

Opmerkelijk is dat het wetsvoorstel de voorgestelde ingrijpende systeemwijziging niet duidelijk motiveert. In de memorie van toelichting⁶ worden twee omstandigheden vermeld die als motivering voor de wijziging zouden kunnen worden gelezen: (i) dat in de huidige regeling het terugnemen van verliezen voor onbepaalde tijd kan worden uitgesteld, bijvoorbeeld door het omzetten van een vi in een dochter, en (ii) dat door invoering van een objectvrijstelling de fiscale behandeling van buitenlandse vi’s meer gelijkgetrokken wordt met de behandeling van deelnemingen. Meer redenen waren nog te vinden in de zogenoemde Sinterklaasbrief van 5 december 2009⁷ van de toenmalige staatssecretaris van Financiën De Jager, waarin het wetsvoorstel zijn oorsprong vindt. In die brief worden additioneel de volgende nadelen van de huidige regeling genoemd: (iii) dat soms via een fiscaal transparante entiteit een buitenlands vi-verlies wordt gecreëerd, (iv) dat het zicht houden op de claims de uitvoering voor de Belastingdienst compliceert en dat (v) bedrijven de verliezen per filiaal moeten bijhouden waardoor de regeling administratief bewerkelijk is.

De laatste twee redenen (in mijn nummering iv en v) vind ik het minst overtuigend: onder de huidige regels worden jaarlijks inhaalbeschikkingen⁸ met de stand van de inhaal per land afgegeven door de Belastingdienst, dus waar de de administratieve last of complicerende uitvoering voor Belastingdienst of bedrijven zou zitten, is mij niet meteen duidelijk. Bovendien blijkt uit het wetsvoorstel dat er ook in de nieuwe regeling behoorlijk wat ‘stand’ moet worden bijgehouden met het oog op het mogelijk claimen van een stakingsverlies.

Het creëren van een vi-verlies door een transparante entiteit (reden iii) lijkt het bestrijden waard wanneer sprake is van oneigenlijk gebruik. Deze reden voor invoering van de objectvrijstelling komt in de toelichting op het wetsvoorstel overigens niet terug.

De tweede reden voor invoering – de wens de fiscale behandeling van buitenlandse vi’s meer gelijk te trekken met de behandeling van deelnemingen – kan ik in abstracto nog wel volgen, maar juist op het punt van de verliescompensatie is er mijns inziens een wezenlijk verschil tussen dochters en vi’s dat leidt tot een gewenst verschil in behandeling: de juridische (on)zelfstandigheid. Een dochterverlies is juridisch gezien van de buitenlandse dochter, terwijl een vi-verlies juridisch gezien van de Nederlandse belastingplichtige is. Het is bij een vi ook de Nederlandse entiteit die de belastingaanslag in het buitenland krijgt. Bovendien worden een aantal andere wezenlijke verschillen tussen de vrijstelling voor dochters en vi’s (zoals de belastingheffing over vertaalresultaat of de behandeling van de overbrenging van bedrijfsmiddelen van generale onderneming naar vi) in het wetsvoorstel niet weggenomen. Tot slot wordt niet gemotiveerd waarom, uitgaande van de wens de behandeling voor dochters en vi’s meer gelijk te trekken, de vi dan moet worden behandeld als een dochter en niet omgekeerd. Deze reden voor invoering van de objectvrijstelling overtuigt mij, kortom, niet.

De eerste in het wetsvoorstel genoemde reden kan ik daarentegen wel goed volgen: het terugnemen van verliezen kan in de huidige regeling inderdaad voor onbepaalde tijd worden uitgesteld wanneer geen latere winst wordt behaald. En óf in het latere jaar winst wordt behaald, is bij omzetting van de vi in een dochter (de situatie bestreken door art. 13c Wet VPB 1969) doorgaans eenvoudig te beïnvloeden. Dat deze uitstelmogelijkheid onwenselijk is en de schatkist geld kost, lijkt duidelijk. Het wetsvoorstel biedt een adequate oplossing voor dit probleem. Voor dit probleem is echter een andere, veel eenvoudiger oplossing te bedenken binnen de kaders van de huidige regeling van belastingvrijstelling. Over deze oplossing nader in onderdeel 4.

Een niet expliciet genoemde reden die in de politieke realiteit rondom dit voorstel van groot belang is, is de budgettaire opbrengst. Volgens de memorie van toelichting van het Belastingplan⁹ is met de overstap naar de objectvrijstelling een jaarlijkse opbrengst voor de schatkist van € 250 miljoen gemoeid. De discussie over de wenselijkheid van de invoering van een objectvrijstelling is in de Tweede Kamer nog niet afgerond, maar de budgettaire opbrengst van het voorstel lijkt een eigen leven te zijn gaan leiden. Wat men daarvan ook moge vinden, de huidige politieke constellatie lijkt mee te brengen dat het afblazen van de overstap naar de objectvrijstelling slechts kan plaatsvinden wanneer dekking wordt aangegeven voor het ontstane ‘gat’ van € 250 miljoen. Bij gebrek aan mogelijkheden inzicht te verkrijgen in de ramingsregels voor het bepalen van de budgettaire effecten van voorgestelde maatregelen maakt deze ‘politieke realiteit’ het overigens lastig mee te denken over alternatieven voor de voorgestelde maatregelen, laat staan om na te gaan of de berekeningsmethodiek die ten grondslag ligt aan de raming juist of zelfs maar aannemelijk is.

Mijn kritiek op het wetsvoorstel betreft niet de wijze waarop het is vormgegeven. Het is een ingewikkelde regeling die vele bladzijden wettekst en toelichting in beslag neemt, maar het wetsvoorstel zit goed in elkaar en een dergelijke complexiteit is onvermijdelijk, gegeven de opdracht een objectvrijstelling te ontwerpen. Deze complexiteit is namelijk inherent aan de inbreuk die een objectvrijstelling maakt op de heffing over de wereldwinst van een vennootschap die ten grondslag ligt aan de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en aan de Europeesrechtelijke noodzaak een uitzondering te maken voor stakingsverlies van een vi.

Mijn bezwaren tegen het wetsvoorstel betreffen de invoering van een objectvrijstelling in het Nederlandse stelsel als zodanig.¹⁰ Daarbij gaat het allereerst om het fiscaaltheoretische punt dat het wenselijk is dat Nederland voor zijn eigen inwoners waarborgt dat in totaal niet meer dan de wereldwinst in de belastingheffing wordt betrokken. Bij de niet-aftrekbaarheid van een buitenlands verlies wordt meer dan de wereldwinst in de heffing betrokken.

Maar ook betreffen mijn bezwaren de economische effecten van de invoering van een objectvrijstelling zoals weergegeven in onderdeel 1 van deze bijdrage. Voor kleinere Nederlandse bedrijven in bedrijfstakken die projectmatig werken is het wetsvoorstel belemmerend bij internationale expansie (vooral bij aanloopverliezen) en voor grotere bedrijven die met vi’s werken doet het afbreuk aan het vestigingsklimaat. Het liquiditeitsnadeel voor de belastingplichtige dat centraal staat bij de invoering van de objectvrijstelling betekent in het huidige economische tij een duidelijke verslechtering van het vestigingsklimaat voor bedrijven.

Ook vanuit fiscaalpolitiek oogpunt geniet belastingvrijstelling voor een klein land als Nederland mijns inziens de voorkeur boven objectvrijstelling. Het liquiditeitsnadeel verbonden aan de objectvrijstelling wanneer een verlies wordt geleden verstoort de neutraliteit ten opzichte van investeringsbeslissingen van belastingplichtigen. Belastingplichtigen zullen eerder kiezen voor binnenlands investeren dan voor buitenlands investeren. De objectvrijstelling werpt aldus een belemmering op tegen grensoverschrijdend investeren en is niet neutraal. Dat is voor een klein land als Nederland niet gewenst. Het is mijns inziens wenselijk dat Nederland op zich neemt ervoor te zorgen dat zijn eigen inwoners niet over een hogere winst belasting betalen – althans in Nederland – dan over hun wereldwinst.

Verder vind ik deze ingrijpende systeemwijziging in een stelsel dat sinds 1940 probleemloos functioneert onvoldoende gemotiveerd (zie ook onderdeel 2).

Deze bezwaren wegen des te zwaarder nu het erop lijkt dat er een andere, minder ingrijpende oplossing is die tegemoetkomt aan de bezwaren tegen de huidige belastingvrijstellingsregeling en die bovendien een vergelijkbare structurele budgettaire opbrengst zou moeten opleveren als de voorgestelde objectvrijstelling.

Door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de NOB) is in haar reactie op het wetsvoorstel als alternatief genoemd de variant waarbij een verplichte inhaal zou plaatsvinden van buitenlands verlies na een bepaalde periode (de brief noemt een termijn van vijf jaar).¹¹ Deze variant, die door de NOB in haar brief overigens nog niet is uitgewerkt, komt wat mij betreft tegemoet aan de bezwaren tegen de huidige regeling van belastingvrijstelling (zie onderdeel 2) zonder dat de nadelen van de objectvrijstelling (zoals uiteengezet in onderdeel 3) worden binnengehaald.

Uit de reactie van de staatssecretaris op het voorstel van de NOB in de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat hij het voorstel te complex vindt.¹² De desbetreffende passage doet het vermoeden rijzen dat hij het voorstel van de NOB heeft opgevat als een amendement op de methode van objectvrijstelling specifiek voor opstartverliezen en niet als een wijziging van de bestaande methode van belastingvrijstelling.¹³

Wanneer de NOB-variant wordt uitgewerkt binnen de bestaande belastingvrijstelling, blijkt deze echter veel eenvoudiger te zijn dan het wetsvoorstel. De variant zou kunnen inhouden dat een buitenlands verlies dat na (bijvoorbeeld) vijf jaren nog niet is ingehaald, leidt tot een bijtelling bij de winst in de zin van de Wet VPB 1969. Eenzelfde verplichte niet-vrijgestelde winstneming zou dan na vijf jaren hebben te gelden voor de regeling van art. 13c Wet VPB 1969 (voor de in een dochter omgezette vi). De verplichte inhaal zou in verband met de Europeesrechtelijke houdbaarheid niet gelden voor stakingsgevallen en er zouden anticumulatieregels nodig zijn voor de potentiële cumulatie van de nieuwe geforceerde inhaal, de reguliere inhaal op grond van art. 35 Bvdb 2001, en de regeling van art. 13c Wet VPB 1969.

Zo zou een eenvoudige regeling tot stand gebracht kunnen worden die het voornaamste bezwaar tegen de huidige belastingvrijstelling (zie onderdeel 2) wegneemt: de mogelijkheid van onbeperkt uitstel van het terugnemen van verliezen. Buitenlands verlies wordt in het voorstel immers uiterlijk na vijf jaar ingehaald, ook wanneer de vi inmiddels is omgezet in een dochter.

Deze regeling sluit beter aan bij de liquiditeit van de belastingplichtige, die immers in het alternatieve voorstel – anders dan in het wetsvoorstel – in het jaar waarin hij verlies maakt in Nederland niet een hoger bedrag aan belasting hoeft te betalen dan hoort bij zijn wereldwinst. In het jaar van de verplichte inhaal is dat weliswaar anders, maar de rechtvaardiging daarvoor is dat er mogelijk ook iets anders aan de hand is wanneer er na vijf jaar nog steeds onvoldoende winst is gemaakt om het verlies te compenseren en de vi ook niet is gestaakt. Deze regeling is daarmee evenwichtiger dan de voorgestelde objectvrijstelling. Bovendien neemt dit alternatief een belangrijk stuk van de belemmering voor grensoverschrijdend ondernemen weg.

Qua budgettaire opbrengst lijkt het hier te moeten gaan om dezelfde structurele belastingopbrengst als is voorzien in het wetsvoorstel omdat de aftrek die in het alternatief wordt toegestaan in het eerste jaar, na vijf jaren weer aan de fiscale winst wordt toegevoegd. Deze toevoeging is automatisch en kan niet worden ontgaan zodat gedragseffecten niet aan de orde zijn. Deze toevoeging aan de winst blijft slechts achterwege in het geval van stakingsverliezen maar die uitzondering geldt ook in het wetsvoorstel zodat dat budgettair geen verschil maakt. Structureel zal de belastingopbrengst naar het mij voorkomt dan ook gelijk moeten zijn aan die van het wetsvoorstel. Wel zal de opbrengst pas na (uiterlijk) vijf jaar worden gerealiseerd, zodat de Nederlandse schatkist een beperkt en tijdelijk liquiditeitsnadeel lijdt. Dat zou er echter wat mij betreft niet toe mogen leiden dat dit alternatief terzijde wordt geschoven.