NTFR 2011/2910 - Onzakelijke lening: de Hoge Raad als medewetgever

Op 9 mei 2008 wees de Hoge Raad een arrest waarin het fenomeen van de ‘onzakelijke lening’ als zodanig voor het eerst expliciet naar voren kwam.¹ De Hoge Raad geeft hiervan een omschrijving. De kernoverweging in het arrest van 9 mei 2008 is:

‘3.4 (…) Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’

Het gevolg van een kwalificatie als lening met een onzakelijk debiteurenrisico is dat een verlies dat door de crediteur op een dergelijke lening wordt geleden niet aftrekbaar is in de winstsfeer.

Er was in dat arrest sprake van een bijzondere casus: een dochtermaatschappij leende een belangrijk deel van haar vermogen uit aan een minderheidsaandeelhouder zonder daarbij enige zekerheid te vragen, zonder aflossingsschema en zonder ook maar een overeenkomst van geldlening op te stellen. Dit teneinde die daartoe opgerichte minderheidsaandeelhouder (de overnameholding) in staat te stellen certificaten van aandelen te kopen in de dochter zelf met het oogmerk om andere certificaathouders uit te kopen. De dochter had bij die geldverstrekking ‘omhoog’ geen enkel eigen zakelijk belang.

Tientallen jaren bestendige gedragslijn in de fiscale praktijk hadden ertoe geleid dat elke fiscalist bij een geldverstrekking ‘omlaag’ werkte volgens de bekende, elementaire drietrapsraket²: als iets civielrechtelijk een geldlening is, dan is dat fiscaal ook zo (met alle gevolgen van dien), tenzij sprake is van:

1. een schijnlening, of

2. een deelnemerschapslening, of

3. een bodemloze-putlening.

Als fiscaal echter sprake is van een lening, dan moet het debiteurenrisico fiscaal worden afgewikkeld zoals onafhankelijke derden dat doen, namelijk in voorkomende gevallen door een correctie van de rentevergoeding (zoals in het bekende Zweedse grootmoeder-arrest³). Dit kan onder omstandigheden betekenen dat de ‘onzakelijke’ geldlening voor fiscale doeleinden moet worden omgebouwd naar een winstdelende vordering. Een afwaarderingsverlies blijft evenwel aftrekbaar. Zo was het, werd in het algemeen gedacht. Deze gedachtegang werd recent nogmaals treffend verwoord door Cornelisse en Derckx.⁴

Maar op 9 mei 2008 had de Hoge Raad voor een geldverstrekking in gelieerde verhoudingen geoordeeld: het is wel een lening, het blijft ook een lening, maar het is een onzakelijke lening en daarom is het daarop geleden verlies niet aftrekbaar.

Velen hebben gedacht en/of gehoopt dat het arrest van 9 mei 2008 een gelegenheidsarrest zou zijn dat slechts zou gelden voor een geldverstrekking omhoog, mede vanwege de bijzondere casus. De redactie van Vakstudie-Nieuws spreekt bijvoorbeeld in de aantekening onder het arrest van ‘een novum: een geldlening die civielrechtelijk én fiscaalrechtelijk als een geldlening heeft te gelden, maar toch geen aftrekbaar afwaarderingsverlies oplevert’. De redactie spreekt ook onomwonden de hoop uit dat sprake is van een gelegenheidsarrest dat alleen van belang is voor geldverstrekkingen omhoog.⁵

De staatssecretaris begaf zich niet in het wespennest. Hiervoor verwijzen wij naar zijn reactie van 22 februari 2010, nr. DGB2010/86U, V-N 2010/12.18 op de zogenoemde Nexia-brief inzake fiscale knelpunten bij het verstrekken van leningen in het mkb. De staatssecretaris zegt daarin het volgende:

‘Verder merk ik wellicht ten overvloede op dat bij de fiscale behandeling van geldverstrekkingen de inspecteurs van de Belastingdienst de redelijkheid en billijkheid niet uit het oog dienen te verliezen.

Hoe graag ik dat ook zou willen, ik kan helaas, gelet op het sterk casuïstische karakter, geen concrete criteria aanreiken teneinde voor een geldlening een “safe harbour” te creëren. Het uitbrengen van een beleidsbesluit op dit terrein is dan ook gelet op het voorgaande geen begaanbare weg.’

Inmiddels waren de procedures tussen belastingplichtigen en Belastingdienst gestart en verscheen sinds het 9 mei 2008-arrest een gestage stroom van uitspraken van rechtbanken en hoven over de behandeling van de onzakelijke geldverstrekking omlaag.

Dikke en soms moeilijk leesbare conclusies van A-G Wattel⁶ en A-G Niessen⁷ volgden vanaf 2010. Wattel kwam er in elk geval ook niet uit, want zijn conclusie is de volgende:⁸

‘Alvorens de middelen te behandelen, probeer ik de ‘‘onzakelijke lening’’ van een conceptueel kader, een dogmatische thuishaven en een praktische toepassing te voorzien. Dat valt niet mee; het lukt eigenlijk niet (cursivering JG/HH).’

Daarnaast verschenen er vele, uitgebreide artikelen in de literatuur, te veel om hier op te noemen. Eigenlijk zijn die nu ook minder relevant, want met het wijzen van een drietal arresten op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad laten weten dat de gedachte dat het arrest van 9 mei 2008 een gelegenheidsarrest was, valse hoop is geweest.⁹ De conclusie is dat leningen tussen gelieerde partijen erg snel onzakelijke leningen zijn. Als een crediteur daarop een afwaarderingsverlies lijdt, heeft hij ‘pech’. Dat geldt voor onzakelijke leningen omhoog, omlaag en opzij – hoewel over deze laatste variant nog geen arrest is gewezen – en dat geldt eveneens voor de terbeschikkingstellingssfeer in de inkomstenbelasting.

De Hoge Raad laat niet weten dat hij op 9 mei 2008 of op 25 november 2011 is ‘omgegaan’. Hadden ‘wij’ het dus kunnen of zelfs moeten weten? Een belangrijke vraag is verder wat deze arresten betekenen voor de Nederlandse fiscaal-economische infrastructuur.

HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011/2722 met commentaar van Nieuweboer vormt voor de vennootschapsbelasting het belangrijke basisarrest met de kernoverwegingen. De Hoge Raad bevestigt in r.o. 3.3.1 eerst nadrukkelijk dat hij het bestaande toetsingskader voor de vraag of bij een geldverstrekking omlaag fiscaal sprake is van kapitaal of van een lening (de drietrapsraket) handhaaft. Maar dan komt het: in r.o. 3.3.2-3.3.6 wordt vervolgens het leerstuk van de onzakelijke lening uiteengezet met als conclusie dat verliezen op onzakelijke leningen niet (direct) op de winst van de geldverstrekkende vennootschap in mindering kunnen worden gebracht.

Om het systeem weer sluitend te maken, overweegt de Hoge Raad in het tweede arrest (nr. 10/05161, NTFR 2011/2723 met commentaar van Nieuweboer) in r.o. 3.2.3 dat als de aanvaarding door de geldverstrekker van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, geldt dat het door de geldverstrekker bij de liquidatie van de deelneming op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d Wet VPB 1969. Bijgevolg komt het debiteurenverlies op deze lening in beginsel ten laste van de winst in het liquidatiejaar.

Wat betekenen deze criteria van de Hoge Raad voor de fiscale praktijk van alledag? Wij zijn van mening dat deze arresten alleen maar verliezers kennen als wordt gekeken naar onder meer de volgende consequenties.

1. Op elke geldlening tussen gelieerde partijen moet de rente voor de fiscale winstberekening worden getoetst aan het at arm’s length-beginsel. Als de rente daaraan niet voldoet, dan moet deze worden gecorrigeerd naar een rente die daaraan wel voldoet. Tot zover niets nieuws.

Vervolgens beslist de Hoge Raad (r.o. 3.3.2 en 3.3.3 in het basisarrest) dat dit een rente is die een niet-gelieerde partij zou hebben gevraagd als de lening onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden door die niet-gelieerde partij zou zijn verstrekt. De rente mag echter niet zodanig worden aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Een puur fiscale correctie naar een winstdelende rente is volgens de Hoge Raad niet toegestaan, omdat dan het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen zou worden aangetast.

Als een dergelijke, verzakelijkte, ‘vaste’¹⁰ rente niet kan worden gevonden en de rente daarom niet kan worden gecorrigeerd, dan is de lening onzakelijk: het debiteurenrisico is ‘onbeprijsbaar’.

Dat wordt dus een naarstig zoeken naar degelijk bewijsmateriaal met oneindig veel discussies tussen fiscus en belanghebbenden in het verschiet, mede omdat het onderscheid tussen ‘vastrentend’ en ‘winstdelend’ te zwart-wit en onduidelijk is.

Hierover merkt de redactie Vakstudie-Nieuws terecht op dat het de vraag is of de wetgever niet beter zou kunnen ingrijpen door een wat beter toetsbare norm te geven dan het onderscheid tussen vastrentend en winstdelend.¹¹

2. De verhouding van voorgaand criterium tot art. 8b Wet VPB 1969 is hoogst onduidelijk. Uit art. 8b Wet VPB 1969 vloeit immers voort dat als een derde uitsluitend tegen een winstdelende vergoeding vreemd vermogen zou hebben verstrekt, de fiscale winst van de debiteur en crediteur ook op basis van die vergoeding moet worden vastgesteld.

3. Een onzakelijke lening blijft wel vreemd vermogen. Een onzakelijke lening is dus bij de debiteur geen eigen vermogen, eveneens niet voor de toepassing van art. 10d Wet VPB 1969.

4. Dat betekent dat bij een onzakelijke lening voor de winstbepaling toch een vergoeding (rente) moet worden vastgesteld met inachtneming van art. 3.8 Wet IB 2001 (jo. art. 8 Wet VPB 1969). Hierbij komt een tweede rentebegrip om de hoek kijken. Volgens de Hoge Raad moet de rente worden bepaald volgens een borgstellingsanalogie: de rente wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap/belastingplichtige onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen (r.o. 3.3.4 in het basisarrest). Deze vuistregel zal meer vragen oproepen, dan hij beantwoordt.

5. Ook blijft deze ‘verzakelijkte borgstellingsanaloge’ rente bij de crediteur, inclusief een toeslag voor debiteurenrisico, dus gewoon belast, hoewel er geen aftrek wordt toegestaan als dat debiteurenrisico zich daadwerkelijk manifesteert bij de crediteur.

6. De eventueel bijgeschreven rente volgt volgens de Hoge Raad het regime van de hoofdsom (r.o. 3.3.6 in het basisarrest). De vraag rijst echter tot wanneer de rente in aanmerking moet worden genomen (en dus belast is bij de geldverstrekker) als inmiddels duidelijk is dat die niet meer zal worden voldaan. Wij zijn van mening dat de rente op dat moment niet meer bij de crediteur in aanmerking hoeft te worden genomen.¹²

7. Of sprake is van een onzakelijke lening moet volgens de Hoge Raad in beginsel bij de start van de geldverstrekking voor het gehele bedrag in een keer worden beoordeeld (r.o. 3.3.5 in het basisarrest).

Het kan echter heel goed zo zijn dat een lening tussen gelieerde partijen in het begin zakelijk is, maar in een later stadium niet meer, omdat de voorwaarden worden gewijzigd, de algehele condities op de markt van ‘derdengeldverstrekkers’ wijzigen, de crediteur te weinig doet om zijn debiteurenrisico even goed te managen als een derde partij, enz. Dan begint (pas) op dat moment de werking van de 25 november-arresten. Discussies over de vraag wanneer precies dat moment aanbreekt, zullen adviseurs en fiscus eveneens het nodige werk verschaffen.

8. Verliezen op concernleningen zullen niet vaak meer leiden tot liquiditeitsvoordeel wegens een aftrekbaarheid voor de vennootschapsbelasting op het moment dat de vordering wordt afgewaardeerd, omdat veel, zo niet de meeste, concernleningen volgens de criteria van de Hoge Raad onzakelijk zullen zijn.

Wel mag het verlies bij de kostprijs van de deelneming worden geboekt en (pas) bij liquidatie van de deelneming onder de strikte voorwaarden van art. 13d Wet VPB 1969 in aftrek op de winst worden gebracht (r.o. 3.2.3 in het tweede arrest nr. 10/05161).

9. Bij onzakelijke leningen opzij moet dan nog wel de route van een verkapte winstuitdeling door de dochter aan de moeder gevolgd door een informele kapitaalstorting door de moeder in de zuster (de andere dochter), worden gevolgd. Dit leidt weer tot vragen. Wanneer vindt dan de winstuitdeling plaats en op welk moment wordt het opgeofferde bedrag in de zuster opgehoogd?

10. De Hoge Raad spreekt in r.o. 3.3.2 van het basisarrest over een geldlening tussen gelieerde partijen. Hoe gelieerd moet men zijn om gelieerd te zijn in de zin van deze rechtsoverweging?

Tientallen jaren heeft de civielrechtelijke vorm aangevuld met de drietrapsraket voor de bepaling van het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen bij een geldverstrekking omlaag zijn werk gedaan. Ongetwijfeld zijn er in het verleden vele gevallen geweest die nu als onzakelijke lening zouden moeten worden aangemerkt, maar waarop een fiscaal aftrekbare afwaardering is toegepast. Nu hebben wij eigenlijk een viertrapsraket, ook al wordt maar herhaald dat de Hoge Raad de bestaande toetsingskaders niet heeft aangepast. Feitelijk is dat namelijk wel gebeurd: het eigen vermogen-karakter wordt bij de onzakelijke lening echter slechts naar achteren geschoven.

De Hoge Raad heeft met deze arresten volgens ons ongevraagd de positie van de wetgever overgenomen met een naar onze mening ondoordacht en niet te overzien resultaat.

In het arrest van 25 november 2011, nr. 10/04588, NTFR 2011/2834 met commentaar van Ganzeveld geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag of het leerstuk van de onzakelijke lening kan worden toegepast in de terbeschikkingstellingssfeer.¹³

Zonder al te veel omhaal van woorden beslist de Hoge Raad in r.o. 3.3 dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het basisarrest voor de vennootschapsbelasting (NTFR 2011/2722) ook geldt voor een onder art. 3.92 Wet IB 2001 vallende geldlening.

De Hoge Raad baseert dit op art. 3.94 Wet IB 2001, dat in zijn formulering overeenkomt met de totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001. De Hoge Raad verwijst naar onderdeel 4.4 van de conclusie van A-G Niessen. Hierin worden passages aangehaald uit de parlementaire geschiedenis, waaruit blijkt dat de wetgever met art. 3.94 Wet IB 2001 heeft beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Zoals Ganzeveld in haar commentaar bij het arrest (NTFR 2011/2834) aangeeft, is dat echter niet de crux. De wetgever heeft dat beoogd, maar die intentie is gewoon niet altijd uitvoerbaar (gebleken) voor de fictieve terbeschikkingstellingsbron.

De Hoge Raad had daarom voor de terbeschikkingstellingsregeling ook een andere keuze kunnen maken. In andere uitspraken over de werking van het (quasi)winstregime voor de fictieve terbeschikkingstellingsbron past de Hoge Raad namelijk een genuanceerde benadering toe. Het winstregime is niet zomaar een-op-een toepasbaar in de terbeschikkingstellingssfeer. Daarvoor verwijzen wij onder meer naar HR 22 januari 2010, nr. 08/00327, NTFR 2010/246 met commentaar van Ganzeveld, over het aanvangstijdstip van een terbeschikkingstelling. Hierin besliste de Hoge Raad dat de terbeschikkingstelling onder omstandigheden op een eerder moment kan aanvangen dan het moment van feitelijke terbeschikkingstelling. Verder verwijzen wij naar de conclusie van A-G Niessen van 10 februari 2011, nr. 10/02196, NTFR 2011/1131 met commentaar van Buitenhek over de vraag of het leerstuk van de langlopende liquidatie uit het winstregime kan worden toegepast binnen de terbeschikkingstellingssfeer. De advocaat-generaal concludeert dat dit niet het geval is.

Wij geven het een directeur-grootaandeelhouder in de praktijk te doen. Ook al ligt de bewijslast voor de onzakelijkheid van de lening in beginsel bij de inspecteur, toch zou eigenlijk bij elke lening aan een gelieerde vennootschap vooraf – ter vermijding van onzekerheid – aan een bank of andere financiële instelling een offerte moeten worden gevraagd. Maar als men in de sfeer van de onzakelijke lening belandt, omdat er geen zakelijke rente overeenkomstig het criterium van de Hoge Raad kan worden bepaald, dan is eigenlijk weer een offerte nodig voor de bepaling van de hoogte van de alsdan in aanmerking te nemen rente volgens de borgstellingsanalogie.

Het is dus niet zo dat het ‘beoordelingsbelang’ van de zakelijkheid van de lening pas ontstaat op het moment dat de belastingplichtige de lening wil afwaarderen ten laste van het resultaat.

De Hoge Raad geeft twee doekjes voor het bloeden voor het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies: een voor de vennootschapsbelasting en een voor de terbeschikkingstellingssfeer.

In het arrest nr. 10/05161 overweegt de Hoge Raad voor de vennootschapsbelasting in r.o. 3.2.3 dat het bij liquidatie van de deelneming geleden verlies op de geldlening deel uitmaakt van het opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d Wet VPB 1969. Het verlies is dan aftrekbaar van de winst, mits aan de stringente voorwaarden van art. 13d Wet VPB 1969 en in voorkomende gevallen aan de voorwaarden voor verliesverrekening wordt voldaan.

In het arrest nr. 10/04588 beslist de Hoge Raad voor de terbeschikkingstellingssfeer in r.o. 3.5 dat de kwijtschelding van de onzakelijke lening als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. De verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang (ex art. 4.21 Wet IB 2001) wordt dan met het als informele kapitaalstorting aan te merken bedrag van de kwijtschelding verhoogd. Op dat moment verhuist het verlies naar box 2 met zijn tarief van 25%. Als de belastingplichtige in privé zou hebben geleend ter financiering van zijn geldverstrekking aan de bv, verhuist op dat moment die financieringsschuld naar onze mening ook van box 1 naar box 2 (en dus niet naar box 3).

Bij vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen aan een derde of liquidatie van de vennootschap zal het in kapitaal getransformeerde verlies in aanmerking kunnen worden genomen. Als de vennootschap op dat moment niets meer waard is, dan zal er een aanmerkelijkbelangverlies ter grootte van de opgehoogde verkrijgingsprijs ontstaan.

In beginsel kan het verlies in het kalenderjaar zelf en binnen de verliesverrekeningstermijnen in box 2 worden gecompenseerd (art. 4.47 jo. art. 4.49 Wet IB 2001). Als de belastingplichtige of zijn partner geen aanmerkelijkbelanginkomen heeft in de verrekeningsjaren, zal het verlies niet verrekend kunnen worden in box 2.

Als de belastingplichtige en zijn partner in het kalenderjaar en het daaraan voorafgaande kalenderjaar geen aanmerkelijk belang hebben, wordt op verzoek een nog niet verrekend aanmerkelijkbelangverlies omgezet in een belastingkorting (art. 4.53 jo. art. 2.11a Wet IB 2001). Een bedrag ter grootte van 25% van het nog niet verrekende verlies kan dan op de belasting over het belastbare inkomen uit werk en woning (box 1) gedurende een in de tijd beperkte verrekeningstermijn in mindering worden gebracht.

Het is dus nog maar zeer de vraag of het liquidatieverlies of het aanmerkelijkbelangverlies uiteindelijk de facto kan worden vergolden.

Uit beide arresten lijkt overigens te volgen dat niet reeds op een eventueel eerder moment dat blijkt dat de lening (voor een deel of in het geheel) niet kan/hoeft te worden terugbetaald, een informele kapitaalstorting in aanmerking mag worden genomen ter grootte van de afwaardering. Het lijkt erop dat de afwaardering/het verlies op de vordering definitief moet zijn ‘gerealiseerd’, bijvoorbeeld door liquidatie van de deelneming of door een (eerdere) kwijtschelding. Het belang kan zijn gelegen in de beantwoording van de vraag tot welk moment een (gecorrigeerde) rente in aanmerking moet worden genomen bij de geldverstrekker (zie hiervoor ook par. 2, punt 6).