NTFR 2011/378 - Aanmerkelijk belang; conserverende aanslag en verkrijgingsprijs

Een van de meest complexe onderdelen van de huidige aanmerkelijkbelangregeling betreft de wisselwerking tussen de aan een belastingplichtige – bij voorbeeld ter zake van zijn emigratie – opgelegde conserverende aanslag en de omvang van de verkrijgingsprijs van de aandelen (ter zake waarvan een conserverende aanslag is opgelegd) in relatie tot nadien optredende gebeurtenissen in de vorm van het ontvangen van dividend op die aandelen dan wel de vervreemding (van een deel) van de aandelen. Bij Algemene Maatregel van Bestuur van 23 december 2010 (Stb. 2010, 885) is de op deze problematiek betrekking hebbende regelgeving aangepast. Deze aanpassing vindt zijn neerslag in het bepaalde in art. 21 Uitv.besl. IB 2001. In deze bijdrage zal ik betogen dat deze aanpassing voor bepaalde situaties niet juist is. Ik zal dit onderbouwen aan de hand van een voorbeeld dat ontleend is aan de nota van toelichting van voornoemde AMvB.

Het betreft de volgende casus. Een in Nederland wonend natuurlijk persoon met een aanmerkelijk belang in een in Nederland (feitelijk) gevestigde vennootschap emigreert in de loop van 2011 naar een andere staat. De tot dit aanmerkelijk belang behorende aandelen hebben (in totaal) een verkrijgingsprijs van 100. De waarde in het economische verkeer die ten tijde van de emigratie aan deze aandelen kan worden toegekend, bedraagt 1.100. Een en ander leidt ertoe dat als gevolg van de emigratie een bedrag van 1.000 als vervreemdingsvoordelen in aanmerking wordt genomen en dat de daarover verschuldigde inkomstenbelasting ad 250 wordt vervat in een conserverende aanslag ter zake waarvan uitstel van betaling wordt verleend.¹ Voor de toepassing van de buitenlandse belastingplicht wordt de verkrijgingsprijs – in het licht van de conserverende aanslag – in casu verhoogd naar een bedrag van 1.100.² Indien gedurende de ‘wachtperiode’ van tien jaar een dividend op de aandelen wordt uitgekeerd, leidt de ter zake van dit dividend verschuldigde dividendbelasting (c.q. inkomstenbelasting; indien deze meer bedraagt) in zoverre tot een kwijtschelding van de ter zake van de emigratie opgelegde conserverende aanslag.³ Deze kwijtschelding, als gevolg waarvan in zoverre de ter zake van de emigratie in aanmerking genomen vervreemdingsvoordelen niet in de heffing zijn betrokken, leidt tot een verlaging van de verkrijgingsprijs in het kader van de buitenlandse belastingplicht. Op basis van de regelgeving tot 1 januari 2011 bedroeg de vermindering van de verkrijgingsprijs het viervoud van het als gevolg van het dividend kwijtgescholden bedrag aan belasting.⁴ Aangezien veelal onder invloed van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting (tussen Nederland en de nieuwe woonstaat van de belastingplichtige) de ter zake van het dividend in Nederland verschuldigde dividendbelasting beperkt blijft tot 15% van bedrag van het dividend zal het bedrag van de vermindering van de verkrijgingsprijs 60% belopen van het dividend. In dat geval ontstaat er een mismatch tussen het bedrag waarmee de verkrijgingsprijs wordt verminderd (60% van het dividend) en het bedrag waarmee de potentiële overdrachtsprijs wordt verminderd (100% van het dividend). De per 1 januari 2011 in werking getreden aanpassing van art. 21 Uitv.reg. IB 2001 adresseert deze mismatch. Zulks is als volgt toegelicht:

‘Dit werd veroorzaakt doordat de vermindering van de verkrijgingsprijs werd gesteld op viermaal het bedrag van de kwijtschelding en Nederland met inachtneming van belastingverdragen ter zake van de dividenduitdelingen veelal slechts 15% belasting mag heffen. Het is dan ook dat laatste bedrag waarvoor kwijtschelding wordt verleend. Hierdoor werd de verkrijgingsprijs niet verminderd met het bedrag van de reguliere voordelen, maar met slechts 60% daarvan. Bij een latere vervreemding kan in dat geval door de belastingplichtige een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking worden genomen, terwijl in werkelijkheid geen verlies wordt geleden. Daarom is het artikel als volgt aangepast.

De kwijtschelding op grond van artikel 26, vierde lid, van de IW 1990 wegens genoten reguliere voordelen zoals tot 1 januari 2011 was opgenomen in de eerste twee leden, is voor beide situaties in een separaat lid ondergebracht. In het eerste lid (nieuw) is bepaald dat in de situatie dat de conserverende aanslag is opgelegd ten aanzien van de emigrerende ab-houder, de verkrijgingsprijs in dat geval wordt verminderd met het bedrag van de reguliere voordelen.’⁵

Zulks betekent, indien in het hiervoor geschetste voorbeeld een dividend is uitgekeerd van 800, dat (bij een heffing ter grootte van 15% over dit dividend) onder vigeur van de oude regelgeving de verkrijgingsprijs werd verminderd tot een bedrag van 620 (1.100 – (4 x 0,15 x 800)) en onder de huidige regelgeving tot een bedrag van 300. De wijziging oogt redelijk en daarenboven vanzelfsprekend. De vraag is evenwel gewettigd of dit zo is. Laten wij aannemen dat de desbetreffende belastingplichtige de aandelen (na uitkering van het dividend) binnen de ‘wachtperiode’ van tien jaar vervreemdt. Als gevolg van deze vervreemding wordt zowel de conserverende aanslag ingevorderd als een vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen. Met inachtneming van de eerdere kwijtschelding ten bedrage van 120 wordt het resterende bedrag van de conserverende aanslag ad 130 ingevorderd. Aannemende dat de desbetreffende aandelen – los van het effect van de dividenduitkering ter grootte van 800 – niet in waarde zijn gewijzigd, zal onder de huidige regelgeving het vervreemdingsvoordeel nihil bedragen (300 – 300) en onder de regelgeving van vóór 2011 een bedrag van negatief 320 (300 – 620). Onder de huidige regelgeving leidt het vorenstaande ertoe dat Nederland het volle pond krijgt (120 in de vorm van heffing van dividendbelasting ter zake van het dividend ad 800 én 130 bij invordering van de conserverende aanslag) ter zake van de beclaimde meerwaarde. Dit is in overeenstemming met de aan de aanmerkelijkbelangregeling ten grondslag liggende beginselen.

Echter, dit is meer dan Nederland toekomt indien ook het verdrag met de nieuwe woonstaat in aanmerking wordt genomen. Immers, Nederland heeft haar heffingsrecht over het uitgekeerde dividend beperkt tot 15% van in casu 800 (120). Door de invordering van het volledige bedrag (na kwijtschelding) van de openstaande conserverende aanslag pleegt Nederland als het ware een (ontoelaatbare?) inhaalmanoeuvre. Onder de regelgeving van vóór 2011 was deze inhaalmanoeuvre ook aan de orde. Echter, deze inhaalmanoeuvre werd gecompenseerd door het negatieve vervreemdingsvoordeel van (in casu) 320 waarvan de ‘belastingwaarde’ (25% van 320) gelijk was aan het – op basis van het verdrag door Nederland – prijsgegeven heffingsrecht over het dividend (10% van 800).

Terzijde zij nog opgemerkt dat het verzilveren van dit verlies enige obstakels op zijn weg vindt. Ten eerste bedraagt de termijn van achterwaartse verrekening van een verlies uit aanmerkelijk belang thans één jaar (art. 4.49, lid 1, Wet IB 2001). Ten tweede kan zo’n verlies niet verrekend worden met te conserveren inkomen (art. 4.48 Wet IB 2001). Ten derde zal een buitenlandse belastingplichtige veelal geen of onvoldoende inkomen uit aanmerkelijk belang (ingeval van toepassing van de belastingkorting ex art. 2.11a Wet IB 2001: inkomen uit werk en woning) in de toekomst genereren teneinde de ‘belastingwaarde’ van dit verlies effectief te kunnen verzilveren.⁶

Naar het mij voorkomt leidt het onverkort toepassen van de hierboven inhaalmanoeuvre – zonder enige vorm van compensatie – tot het de facto omzeilen van de uit het verdrag voortvloeiende (tariefsmatige) beperking van de heffingsbevoegdheid ter zake van de door vennootschap (tijdens de wachtperiode) uitgekeerde dividenden.⁷

Zulks roept de vraag op of deze inhaalmanoeuvre verdragsrechtelijk door de beugel kan. Gelet op HR 20 februari 2009, NTFR 2009/466, NTFR 2009/467 en NTFR 2009/468 heeft Nederland onder belastingverdragen het recht om de waardestijging van de aandelen die is ontstaan tijdens de periode dat de houder van een aanmerkelijk belang binnenlandse belastingplichtige is (door middel van een conserverende aanslag) in de heffing te betrekken en vormt bijgevolg (met betrekking tot belastingverdragen van vóór de invoering van de conserverende aanslag bij emigratie) deze heffing geen treaty override.⁸

Echter, in het kader van hetzelfde verdrag heeft Nederland zich tevens verplicht tot beperking van haar heffingsbevoegdheid over na emigratie uitgekeerde dividenden tot 15% van het bedrag van die dividenden. Naar mijn mening onttrekt Nederland zich – door de hiervoor omschreven inhaalmanoeuvre – aan deze uit het verdrag voortvloeiende verplichting. Het redresseren van deze misstap door het terugkeren naar de regelgeving van vóór 2011, die ceteris parus zou resulteren in een verlies uit aanmerkelijk belang bij vervreemding van de aandelen binnen de wachtperiode van tien jaar, zou een mogelijkheid zijn. Echter, zoals hiervoor is betoogd, vormt zo’n verlies, gelet op de beperkingen (de jure en de facto) die aan het effectief verzilveren van de ‘belastingwaarde’ van dit verlies in de weg staan, niet of nauwelijks een compensatie voor de inhaalmanoeuvre. Beter is om de omvang van de kwijtschelding van de conserverende aanslag (ex art. 26, lid 4, IW 1990) in zo’n geval altijd te stellen op 25% van de omvang van het uitgekeerde dividend.⁹

De lezer zij toegegeven; het wordt er niet makkelijk op maar wel juister.