NTFR 2011/613 - Fiscaal Verdragsbeleid 2011; verdragsvoordelen voor de vbi?

Op grond van art. 4, lid 1, OESO-Modelverdrag dient in de gangbare Nederlandse vertaling onder ‘resident of a Contracting State’ te worden verstaan iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Uit het OESO-Commentaar (o.a. par. 8) bij dit artikel blijkt dat hiermee volledige onderworpenheid (‘full liability to tax’) naar nationaal recht wordt bedoeld. Wat daaronder precies moet worden verstaan, is volgens het OESO-Commentaar een aangelegenheid van de lidstaten. Omdat op dit punt verschillende opvattingen mogelijk zijn, staat niet vast of subjectieve vrijstellingen, bijvoorbeeld die voor pensioenfondsen (art. 5, lid 1, aanhef en onderdeel b, Wet VPB 1969) en die voor de vbi, aan onderworpenheid in de weg staan. Ook over het inwonerschap van verenigingen en stichtingen, die slechts belastingplichtig zijn voor zover zij een onderneming drijven (art. 2, lid 1, aanhef en onderdeel e, Wet VPB 1969), bestaat twijfel.

In het jaar 2000 zijn in het OESO-Commentaar bij art. 4 OESO-Modelverdrag twee nieuwe paragrafen (thans par. 8.6 en 8.7) opgenomen:

‘8.6. Paragraph 1 refers to persons who are ‘‘liable to tax’’ in a Contracting State under its laws by reason of various criteria. In many countries, a person is considered liable to comprehensive taxation even if the Contracting State does not in fact impose tax. For example, pension funds, charities and other organizations may be exempted from tax, but they are exempt only if they meet all of the requirements for exemption specified in the tax laws. They are, thus, subject to the tax laws of a Contracting State. Furthermore, if they do not meet the standards specified, they are also required to pay tax. Most countries would view such entities as residents for purposes of the Convention (see, for example, paragraph 1 of Article 10 and paragraph 5 of Article 11).

8.7. In some countries, however, these entities are not considered liable to tax if they are exempt from tax under domestic tax laws. These countries may not regard such entities as residents for purposes of a convention unless these entities are expressly covered by the convention. Contracting States taking this view are free to address the issue in their bilateral negotiations.’

Uit deze paragrafen blijkt dat de meerderheid van de lidstaten de opvatting huldigt dat een subjectieve vrijstelling niet in de weg staat aan onderworpenheid.

Nederland is echter aanhanger van het minderheidsstandpunt. In één van de voorgangers van de Notitie wordt reeds het standpunt ingenomen dat subjectief vrijgestelde pensioenfondsen en charitatieve instellingen zonder uitdrukkelijk verdragsbepaling geen verdragsinwoner zijn.² HR 4 december 2009, nr. 07/10383, NTFR 2009/2692, inzake het inwonerschap van een vereniging die geen onderneming dreef, lijkt dit standpunt te bevestigen.³ Desalniettemin kent Nederland, op basis van wederkerigheid, verdragsvoordelen toe aan pensioenfondsen en charitatieve instellingen, hetgeen naar het oordeel van de staatssecretaris is gebaseerd op begunstigend beleid.⁴ Uit de Notitie kan worden afgeleid dat Nederland nog steeds de opvatting huldigt dat een specifieke regeling nodig is teneinde te bewerkstelligen dat subjectief vrijgestelde lichamen als verdragsinwoner kwalificeren. In zoverre bevat de Notitie dus niets nieuws.

Wel nieuw is dat Nederland niet alleen pensioenfondsen en charitatieve instellingen, maar eveneens de vbi als verdragsinwoner wenst aan te merken. Op het eerste gezicht lijkt dit een gunstig standpunt voor de vbi, maar bij nadere beschouwing blijkt dat het nog maar de vraag is of de toekenning van het verdragsinwonerschap niet slechts nadelen meebrengt voor (de aandeelhouders van) de vbi.

Het aanmerken van de vbi als verdragsinwoner is opmerkelijk, omdat de wetgever bij de invoering van het vbi-regime, na te hebben gesteld dat de vbi als subjectief vrijgesteld lichaam in beginsel geen verdragsbescherming geniet, nog opmerkte⁵:

‘Het eventueel aan de orde stellen van verdragsbescherming voor de Nederlandse vrijgestelde beleggingsinstelling bij onderhandelingen over bilaterale belastingverdragen zou het resultaat van de onderhandelingen over het belastingverdrag op andere punten kunnen verslechteren. De verdragspartner zal er immers doorgaans een tegemoetkoming op een door hem gewenst punt voor terug willen zien. Ook zou het gevolgen hebben voor de omgekeerde situatie waarin buitenlandse lichamen met een subjectieve vrijstelling Nederlandse dividenden ontvangen. Deze buitenlandse lichamen, zoals de SICAV, zouden dan ook verdragsbescherming moeten krijgen.’

Kennelijk is Nederland niet erg happig op het toekennen van verdragsvoordelen aan subjectief vrijgestelde buitenlandse beleggingsinstellingen (zoals de Luxemburgse SICAV). Omdat ik niet inzie waarom een verdragspartner bereid zou zijn verdragsvoordelen toe te kennen aan de vbi zonder dat Nederland bereid is in de spiegelbeeldige situatie hetzelfde te doen, verwacht ik dat in de praktijk veelvuldig gebruik zal worden gemaakt van de uitzondering die in de Notitie direct na het hierboven geciteerde nieuwe beleidsvoornemen opgenomen is. Nederland is, zo is te lezen op p. 33 van de Notitie, namelijk bereid af te spreken dat de vbi voor een aantal verdragsvoordelen, bijvoorbeeld de vermindering van buitenlandse bronheffing op dividenden uitgekeerd aan de vbi, niet in aanmerking komt.

Anderzijds heeft het verdragsinwonerschap van de vbi wel consequenties voor haar aandeelhouders. Omdat de vbi zonder een bijzondere regeling voor de toepassing van het verdrag niet is aan te merken als inwoner van Nederland, is het dividendartikel niet van toepassing op dividenduitkeringen door de vbi aan haar buitenlandse aandeelhouders. De dividenduitkeringen zullen normaliter onder het restartikel vallen, dat bepaalt dat het dividend slechts belastbaar is in de woonstaat van de ontvanger van het dividend. Hoewel Nederland naar nationaal recht reeds in veel gevallen niet heft over dividenduitkeringen door de vbi⁶, heeft de wetgever heffing in een aantal gevallen wenselijk geacht. Het betreft onder andere de heffing van inkomstenbelasting van aanmerkelijkbelanghouders en de heffing van dividendbelasting in bepaalde situaties waarin een vennootschap van de belaste sfeer overgaat naar de onbelaste sfeer van het vbi-regime.⁷ Onder het restartikel is het echter niet mogelijk van buitenlandse (aanmerkelijkbelang)aandeelhouders dividendbelasting of inkomstenbelasting te heffen.⁸ Door de vbi aan te merken als verdragsinwoner, vallen dividenduitkeringen door de vbi aan haar aandeelhouders binnen het bereik van het dividendartikel, zodat Nederland het nationale heffingsrecht ook onder het verdrag kan effectueren. Het Nederlandse heffingsbereik wordt aldus ten opzichte van de huidige situatie aanmerkelijk uitgebreid. ⁹

Het voornemen de vbi aan te merken als verdragsinwoner wordt in de Notitie gepresenteerd als onderdeel van een grotere herbezinning van het beleid ten aanzien van het verdragsinwonerschap in relatie tot subjectieve vrijstellingen. In de praktijk zal het mijns inziens echter veelvuldig erop neerkomen dat de vbi geen verdragsbescherming geniet, terwijl de aandeelhouders van de vbi slechts de nadelen van het inwonerschap van de vbi zullen ondervinden.