NTFR 2011/893 - Over handel in ongerealiseerde verliezen

Art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 – de voorganger van het huidige art. 20a Wet VPB 1969 – is ingevoerd bij de invoering van de Wet VPB 1969 per 1 januari 1970. De tekst van deze bepaling gaf aan dat het moest gaan om ‘verliezen’ van een lichaam dat zijn onderneming (nagenoeg) geheel had gestaakt.⁴ Hoewel dit ogenschijnlijk een verwijzing leek naar het daadwerkelijk geleden verlies van de belastingplichtige, moet bedacht worden dat verliezen van belastingplichtigen eerst per 1 januari 1995 formeel bij beschikking werden vastgesteld. Mede hierdoor kon deze bepaling dus in een ruimer kader worden gelezen dan slechts ten aanzien van de daadwerkelijk geleden verliezen van de belastingplichtige. Dit bleek ook duidelijk uit een vijftal hierna te bespreken arresten. Daarnaast was van belang dat op basis van de tekst van de wet slechts verrekening kon plaatsvinden van een verlies met winsten van ‘volgende jaren’. In HR 28 april 1993, nr. 28.449, BNB 1993/214 werd echter beslist dat de cesuur van art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 lag op het moment van de belangrijke aandeelhouderswijziging.

De jurisprudentie gewezen onder art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 is eenduidig over de vraag hoe moet worden omgegaan met latente verliezen en winsten. In HR 6 juni 1979, nr. 19 154, BNB 1980/214 oordeelde de Hoge Raad dat het niet met de strekking van art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 verenigbaar is deze bepaling toe te passen voor zover verliezen worden verrekend met winsten die voortvloeien uit stille reserves, die in het lichaam aanwezig waren ten tijde van de overgang van het belang in het verlieslichaam. Met andere woorden: De Hoge Raad stond toe dat – alhoewel de wettekst daar niet uitdrukkelijk in voorzag – art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 buiten toepassing bleef voor zover sprake was van latent aanwezige stille reserves.⁵ In HR 12 februari 1986, nr. 23.275, BNB 1986/201 borduurt de Hoge Raad voort op BNB 1980/214. In aanvulling op de overwegingen in BNB 1980/214 oordeelt de Hoge Raad dat een redelijke wetstoepassing met zich meebrengt dat het gedeelte van de winst dat uit de stille reserves voortvloeit, kan worden gesteld op het bedrag dat de afschrijving op die bedrijfsmiddelen hoger zou zijn geweest indien ten tijde van de overgang de in die bedrijfsmiddelen aanwezige stille reserves door herwaardering zichtbaar zouden zijn gemaakt. In HR 22 maart 1995, nr. 29.493, BNB 1995/152 ging het om de verrekening van een stakingsverlies (in het arrest wordt het (in dit kader verwarrende) begrip ‘liquidatieverlies’ gebruikt) met een winst uit een volgend jaar. De Hoge Raad oordeelde dat art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 met zich meebrengt dat liquidatieverliezen die eerst na het staken van de onderneming bij de verkoop van haar activa opkomen en in verband daarmee als verliezen van de gestaakte onderneming moeten worden aangemerkt, niet kunnen worden verrekend met winsten van volgende jaren, die niet ten goede zijn gekomen aan de vroegere aandeelhouders.

Tot slot kan worden gewezen op HR 9 april 2004, nr. 39.406, BNB 2004/218, NTFR 2004/553 en HR 26 februari 2010, nr. 08/03581, BNB 2010/125, NTFR 2010/529. In NTFR 2004/553 ging het om de vraag of een latent verlies uit hoofde van een liquidatie van een deelneming onder het toepassingsbereik van art. 20, lid 5, (oud) viel. De Hoge Raad oordeelde dat een liquidatieverlies dat pas wordt gerealiseerd na de aandeelhouderswijziging ook onder het toepassingsbereik van art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 kan vallen, indien dit verlies voortvloeit uit feiten en omstandigheden van vóór de belangenwijziging.⁶ Hierbij was in beginsel irrelevant of het verlies op basis van goed koopmansgebruik ook daadwerkelijk in aanmerking was genomen. Tot het arrest NTFR 2010/529 kon echter worden afgevraagd of de Hoge Raad tot deze beslissing was gekomen ten aanzien van alle liquidatieverliezen die pas na de belangenwijziging tot uitdrukking komen, dan wel of de Hoge Raad zich had uitgelaten over de specifieke – enigszins gekunstelde – feiten en omstandigheden van het arrest.⁷ Anderzijds viel – gegeven de hiervoor besproken jurisprudentie – maar moeilijk in te zien waarom latente liquidatieverliezen voor de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 anders zouden moeten worden behandeld dan ‘reguliere’ of stakingsverliezen. NTFR 2010/529 betreft in feite een bevestiging van NTFR 2004/553 wat de vraag betreft of materieel reeds aanwezige liquidatieverliezen ook onder het toepassingsbereik van art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 vielen. De Hoge Raad oordeelt dat dit het geval is, waarbij nog de interessante vraag aan de orde kwam of de belastingplichtige – een houdstervennootschap – een onderneming had gedreven.⁸ Ik laat dit aspect hier verder buiten beschouwing.

Op basis van de hiervoor besproken arresten kan de conclusie niet anders zijn dat onder art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 latente verliezen en winsten in aanmerking moesten worden genomen om te bepalen of in hoeverre er sprake was van een beperking van de verliesverrekening.

Art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 is per 1 januari 2001 vervangen door een geheel herzien art. 20a Wet VPB 1969. In lid 12 is hierbij een mogelijkheid tot herwaardering van de bezittingen van de belastingplichtige naar (maximaal) de waarde in het economische verkeer opgenomen.⁹ Ook kan ervoor worden gekozen om een gevormde herinvesteringsreserve – dit betreft immers een zichtbaar geworden stille reserve – in de winst op te nemen.¹⁰ De herwaarderingsmogelijkheid van art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 haalt (gedeeltelijk) de angel uit de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 indien en zover er stille reserves aanwezig zijn bij de belastingplichtige. Lid 12 is wat latent aanwezige stille reserves betreft in lijn met de hiervoor genoemde arresten BNB 1980/214 en BNB 1986/201. Tot 1 januari 2011 bestond er wel een klein verschil tussen toepassing van art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 en toepassing van deze arresten. Art. 20a Wet VPB 1969 legde tot deze datum immers de cesuur bij het begin van het jaar van de belangrijke aandeelhouderswisseling en dus niet meer (zoals bij art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969) op het moment van de aandeelhouderswijziging. Logischerwijs had dit tot gevolg dat de herwaarderingsmogelijkheid van art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 zag op de stille reserves uit de jaren vóór het jaar van de belangrijke aandeelhouderswijziging en dus niet op de stille reserves uit het jaar van de belangrijke aandeelhouderswijziging zelf. Dit is expliciet bevestigd door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.2 van HR 21 november 2008, nr. 44.044, NTFR 2008/2299, BNB 2009/12¹¹:

‘Zoals uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling¹² (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, blz. 43) volgt, vindt “de opwaardering (...) plaats door de vermogensbestanddelen te herwaarderen op de eindbalans van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de situatie zich voordoet waardoor verliesverrekening niet langer mogelijk is”. De wetgever is hierbij derhalve uitgegaan van hetzelfde ingangstijdstip van artikel 20a, lid 1, te weten de aanvang van het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden.’

Het lijkt erop dat art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 een codificatie is van de hiervoor genoemde jurisprudentie. Uit de tekst van art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 kan worden afgeleid dat de belastingplichtige expliciet de herwaardering dient toe te passen, de inspecteur past een herwaardering niet ambtshalve toe. Daarnaast lijkt er geen ruimte te bestaan voor de inspecteur om een herwaardering te weigeren, behoudens en slechts voor zover de inspecteur de werkelijke waarde van het vermogensbestanddeel betwist. Daarnaast is het naar mijn mening zo dat indien de belastingplichtige ervoor kiest om art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 niet toe te passen, de belastingplichtige bij realisatie van de stille reserves niet alsnog een beroep kan doen op BNB 1980/214 of BNB 1986/201. In die zin is de opmerking van de staatssecretaris in onderdeel 2.5 van het besluit van 6 mei 2008 opmerkelijk¹³:

‘Naar mijn mening kan artikel 20a ook betrekking hebben op verliezen die bij de aanvang van het boekjaar waarin de belangenwijziging plaatsvindt materieel in bepaalde activa aanwezig zijn, maar pas later worden gerealiseerd. Een voorbeeld is de situatie waarin vast staat dat bij de aanvang van het boekjaar waarin de belangenwijziging plaatsvindt, de waarde van het aanwezige onroerend goed aanzienlijk lager is dan de boekwaarde. Het bij een latere verkoop gerealiseerde verlies kan met toepassing van artikel 20a, alsnog van verrekening worden uitgesloten. Bij een deelneming kan dit als een verlies pas bij de liquidatie van de deelneming tot uitdrukking wordt gebracht. Hier staat tegenover dat ook rekening mag worden gehouden met aanwezige positieve stille reserves (vergelijk de mogelijkheid tot herwaardering in artikel 20a, twaalfde lid). Over de toepassing van artikel 20a bestaat op dit punt (cursief, DRP) nog geen jurisprudentie. Die is er wel over de toepassing van artikel 20 vijfde lid (oud), van de Wet Vpb.

(…)

Deze jurisprudentie acht ik ook van betekenis voor de toepassing van artikel 20a. Wel dienen de verliezen al materieel aanwezig te zijn ten tijde van de aanvang van het jaar waarin de belangenwijziging zich voordoet. Anders dan artikel 20, vijfde lid (oud), beperkt artikel 20a de verliesverrekening immers niet tot aan het tijdstip van de belangenwijziging, maar tot de aanvang van het jaar waarin de belangenwijziging heeft plaatsgevonden.’

Het betoog van de staatssecretaris gaat met name over latente verliezen. Ook wordt verwezen naar lid 12 van art. 20a Wet VPB 1969. Vervolgens vermeldt hij dat er over de toepassing van art. 20a op ‘dit punt’ nog geen jurisprudentie bestaat. Uit de bewoordingen van de staatssecretaris wordt daarom niet duidelijk of hij nu meent dat de jurisprudentie ten aanzien van zowel latent aanwezige winsten als latent aanwezige verliezen nog van belang is. Ik kan mij echter niet voorstellen dat de staatssecretaris meent dat naast art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 nog steeds een beroep kan worden gedaan op BNB 1980/214 en BNB 1986/201.

Daarnaast kan naar mijn mening ten zeerste worden betwijfeld of de jurisprudentie ten aanzien van latente (liquidatie)verliezen nog van toepassing is. De vraag rijst namelijk of art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969 niet ook een codificatie betreft van de jurisprudentie ten aanzien van latente (liquidatie)verliezen en/of deze jurisprudentie niet anderszins haar belang heeft behouden. Deze vraag kan niet zonder meer bevestigend of ontkennend worden beantwoord. In de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet VPB 1969 is bevestigd noch ontkracht dat latente verliezen onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet VPB 1969 vallen dan wel dat op dit vlak een koerswijziging ten opzichte van art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 is beoogd. Wel blijkt uit de bewoordingen van art. 20a Wet VPB 1969 dat het moet gaan om een ‘verlies’ (vgl. onder meer lid 1, 4 en 6 van art. 20a Wet VPB 1969) van de belastingplichtige. Lid 4 spreekt zelfs uitdrukkelijk van een ‘verlies dat is geleden’. Hiermee wordt op z’n minst de indruk gewekt dat het moet gaan om een formeel (lees: bij beschikking) vastgesteld verlies. Dit leek echter onder art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 ook het geval, maar zoals vermeld besliste de Hoge Raad anders. Anders dan bij de invoering van art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 kende de Wet VPB 1969 bij invoering van art. 20a Wet VPB 1969 echter wel een formele regeling ten aanzien van de vaststelling van verliezen. Hierin zou een nuanceverschil kunnen worden gelezen.

Hoewel op basis van doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969 niet valt in te zien waarom de behandeling van latente verliezen anders zou moeten zijn dan onder de vigeur van art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969, heeft de wetgever verzuimd om dit duidelijk te regelen in art. 20a Wet VPB 1969. Nog duidelijker dan onder art. 20, lid 5, (oud) Wet VPB 1969 lijkt het bij art. 20a Wet VPB 1969 te gaan om formeel vastgestelde verliezen. Voor een ruimere uitleg, waarbij tevens materiële verliezen in ogenschouw worden genomen, lijkt dan geen plaats meer. Hier geldt wat mij betreft het adagium in dubio contra fiscum.¹⁴ Vooralsnog is onduidelijk of de Hoge Raad deze visie zal delen.

Zoals bekend is art. 20a Wet VPB 1969 per 1 januari 2011 gewijzigd. Deze wijziging vindt zijn grondslag in het hiervoor reeds gememoreerde arrest HR 21 november 2008, nr. 44.044, NTFR 2008/2299. In dit arrest werd bevestigd dat art. 20a Wet VPB 1969 tot 1 januari 2011 niet van toepassing was ten aanzien van binnenjaarse verliesverrekening in het jaar van de belangrijke aandeelhouderswijziging.¹⁵ De cesuur van art. 20a Wet VPB 1969 lag immers bij het begin van het jaar van de belangrijke aandeelhouderswijziging. De uitkomst van het arrest werkte blijkens de memorie van toelichting de handel in winstvennootschappen in de hand.¹⁶ Dergelijke opzetjes werden door de wetgever als misbruik beschouwd.¹⁷ Om dit ongewenste gebruik c.q. misbruik te bestrijden is art. 20a, lid 1, Wet VPB 1969 per 1 januari 2011 aangepast.

Het gewijzigde art. 20a, lid 1, Wet VPB 1969 bepaalt per 1 januari 2011 dat de verliezen die zijn geleden voor het tijdstip van de belangrijke aandeelhouderswisseling – in afwijking van art. 20 Wet VPB 1969 – niet langer voorwaarts verrekenbaar zijn. Wat resultaten uit het jaar van de belangrijke aandeelhouderswisseling voor en na de belangrijke aandeelhouderswisseling betreft heeft dit tot gevolg dat een afzonderlijke berekening dient te worden gemaakt van deze resultaten. Wanneer deze berekening leidt tot een negatieve uitkomst, vindt toerekening plaats van dit resultaat aan het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Uit de wettekst blijkt (nog duidelijker dan uit de tekst tot 1 januari 2011) dat het gaat om geleden verliezen c.q. de genoten winst. In de memorie van toelichting is dit uitdrukkelijk bevestigd:¹⁸

‘De aanpassing van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb 1969 betekent dat een in het overdrachtsjaar over de periode tot het tijdstip van overdracht gerealiseerd verlies (cursief, DRP) niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, ook niet met een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na de overdracht.’

De wettekst schrijft derhalve een (fictieve) resultaatbepaling voor in het jaar van de aandelenoverdracht over de periode voor en na de belangrijke aandeelhouderswijziging, waarbij het gaat om de genoten winst. Deze winst kan in mijn optiek niet op een andere wijze worden bepaald dan met inachtneming van de regels voor het bepalen van de jaarwinst en goed koopmansgebruik.¹⁹ Dit betekent dat latente verliezen slechts binnen de kaders van goed koopmansgebruik in aanmerking hoeven te worden genomen. Hieruit volgt dat uit oogpunt van voorzichtigheid latente verliezen in aanmerking mogen worden genomen.²⁰ Dit is echter niet verplicht. Slechts onder omstandigheden kan sprake zijn van een zodanige waardedaling dat deze op grond van goed koopmansgebruik verplicht in aanmerking dient te worden genomen.²¹ In dergelijke situaties is echter geen sprake meer van een latent verlies, omdat goed koopmansgebruik in dit geval voorschrijft dat het verlies in de jaarwinst wordt opgenomen. Met andere woorden: het verlies zit in dergelijke gevallen reeds in de ‘reguliere’ jaarwinst verwerkt. Het vorenstaande betekent naar mijn mening dat per 1 januari 2011 latente verliezen niet (langer) onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet VPB 1969 vallen. De twijfel die nog kon bestaan ten aanzien van de toepassing van deze bepaling tot 1 januari 2011 is na deze datum weggenomen als gevolg van de gekozen wetssystematiek, de tekst van de wet en de parlementaire toelichting daarop. Daarmee is de visie van de staatssecretaris in onderdeel 2.5 van het besluit van 6 mei 2008 in ieder geval na 1 januari 2011 achterhaald.²²

De wijziging van art. 20a, lid 1, Wet VPB 1969 is voor het eerst van toepassing op aandeelhouderswijzigingen die op of na 1 januari 2011 zich hebben voorgedaan.²³ Ten aanzien van aandeelhouderswijzigingen die zich voor deze datum hebben voorgedaan, kan op basis van hetgeen hiervoor is opgemerkt nog enige twijfel bestaan over de vraag of latente verliezen onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet VPB 1969 vallen. Wel verhoudt de aanscherping van een bepaling zich moeilijk met een gelijktijdige versoepeling.²⁴ Indien latente verliezen voor 1 januari 2011 wel onder het toepassingsbereik van art. 20a Wet VPB 1969 zouden vallen, is mogelijk een vorm van resultatencompartimentering noodzakelijk. In dat geval dient immers vastgesteld te worden op welk jaar de latente verliezen betrekking hebben.