NTFR 2012/102 - De fiscale eenheid als dekmantel voor verboden discriminatie

Uit het arrest X Holding BV volgt dat het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde dochtervennootschap die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, een in beginsel verboden beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Deze beperking is volgens het Hof van Justitie EU echter noodzakelijk om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en daarom niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Een fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde dochtervennootschap zou immers resulteren in een wijziging van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de lidstaat van vestiging van de dochtervennootschap. Zo zouden de verliezen van de dochtervennootschap na voeging in mindering komen op de winst van de in Nederland gevestigde moedermaatschappij, terwijl de winst van de dochtervennootschap in Nederland niet aan belastingheffing is onderworpen. Hier doet naar het oordeel van het Hof van Justitie EU niet aan af dat de dochtervennootschap na voeging fiscaal zou worden behandeld als een buitenlandse vaste inrichting van de moedermaatschappij, zodat toekomstige winsten van de dochtervennootschap op grond van de inhaalregeling in Nederland zouden worden belast tot het bedrag van de afgetrokken verliezen. Feit blijft dat de moedermaatschappij vrijelijk zou kunnen kiezen om de verliezen van de dochtervennootschap al dan niet op de in Nederland belastbare winst in mindering te brengen, hetgeen volgens het Hof van Justitie EU op gespannen voet staat met de bestaande verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en de lidstaat van vestiging van de dochtervennootschap.

Interessant is de vraag of de met ingang van 1 januari 2012 in de vennootschapsbelasting ingevoerde objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten tot gevolg heeft dat de beperking van de fiscale eenheid tot aan de vennootschapsbelasting onderworpen moeder- en dochtervennootschappen niet langer gerechtvaardigd kan worden met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. De objectvrijstelling heeft immers tot gevolg dat buitenlandse verliezen niet meer in mindering komen op de in Nederland belastbare winst. De mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen met een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap die niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting zou dan ook niet langer tot gevolg hebben dat de moedermaatschappij vrijelijk zou kunnen kiezen om de verliezen van die dochtervennootschap op de in Nederland belastbare winst in mindering te brengen. Niettemin zou voeging van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap, de bestaande verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en die lidstaat kunnen wijzigen. De positieve en negatieve bedragen aan winst die na voeging onder de objectvrijstelling zouden vallen, zijn immers niet noodzakelijkerwijs gelijk aan de positieve en negatieve bedragen aan winst van de dochtervennootschap die voor voeging in het geheel niet zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Ik ben derhalve geneigd te concluderen dat, ook na invoering van de objectvrijstelling, de vrijheid van vestiging niet dwingt tot een grensoverschrijdende fiscale eenheid.

Een van de maatregelen die de wetgever heeft getroffen na het arrest in de zaak Bosal Holding BV is de beperking van de verticale verliesverrekening door zuivere houdster- en financieringsmaatschappijen. Ingevolge art. 20, lid 4 en 5, Wet VPB 1969 zijn de verliezen van een zuivere houdster- of financieringsmaatschappij, in afwijking van de hoofdregel van lid 2, slechts verrekenbaar met de belastbare winsten van jaren waarin de feitelijke werkzaamheid van die maatschappij niet is gewijzigd en bovendien het vermogen dat is aangewend voor de financiering van met die maatschappij verbonden lichamen niet met het oog op de verliesverrekening is toegenomen in vergelijking met het verliesjaar. Een lichaam wordt op grond van lid 6 niet aangemerkt als zuivere houdster- of financieringsmaatschappij indien ten minste 25 werknemers, berekend op basis van volledige werktijd, andere werkzaamheden uitoefenen.

In situaties waarin een zuivere houdster- of financieringsmaatschappij een fiscale eenheid vormt met haar dochtervennootschappen is de beperking van de verticale verliesverrekening veelal niet van toepassing, aangezien na voeging de deelnemingsrelatie verdwijnt en de werkzaamheden van de werknemers van de dochtervennootschappen geacht worden werkzaamheden van de houdster- of financieringsmaatschappij te zijn. De beperking van de verticale verliesverrekening is derhalve veelal slechts van toepassing in situaties waarin de zuivere houdster- of financieringsmaatschappij een of meer niet in Nederland gevestigde dochtervennootschappen heeft. Met die dochtervennootschappen kan immers geen fiscale eenheid worden gevormd. Derhalve zou kunnen worden betoogd dat de beperking van de verticale verliesverrekening een in Nederland gevestigde houdster- of financieringsmaatschappij ervan zou kunnen weerhouden in een andere lidstaat werkzaamheden uit te oefenen via een aldaar gevestigde dochtervennootschap en derhalve een in beginsel verboden beperking van de vrijheid van vestiging vormt.

De zuivere houdstermaatschappij in de zaak die heeft geleid tot HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, NTFR 2011/1428, BNB 2011/244, had dochtervennootschappen in Frankrijk, Italië, Spanje en Zwitserland. Indien de dochtervennootschappen in Nederland waren gevestigd, had belanghebbende door het aangaan van een fiscale eenheid met die dochtervennootschappen de beperking van de verticale verliesverrekening kunnen voorkomen. Belanghebbende stelde zich in cassatie dan ook onder meer op het standpunt dat deze beperking in strijd is met de vrijheid van vestiging. De Hoge Raad stelt in dit verband voorop dat art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 direct noch indirect onderscheid maakt op grond van de vestigingsplaats van de dochtervennootschappen van een houdstermaatschappij. Hoewel de Hoge Raad onderkent dat een houdstermaatschappij met in Nederland gevestigde dochtervennootschappen aan de werking van deze bepaling kan ontkomen door het aangaan van een fiscale eenheid met die dochtervennootschappen, is de verschillende fiscale behandeling die ontstaat doordat een houdstermaatschappij met buiten Nederland gevestigde dochtervennootschappen die niet zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting deze mogelijkheid niet heeft, naar zijn oordeel niet in strijd met het Unierecht. Blijkens het arrest X Holding BV dwingt de vrijheid van vestiging immers niet tot het toestaan van een fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde dochtervennootschap die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Dit geldt volgens de Hoge Raad ook indien het voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid erin is gelegen dat de beperking van de verticale verliesverrekening door zuivere houdster- en financieringsmaatschappijen niet van toepassing is. De gevolgen van het aangaan van een fiscale eenheid zijn immers meeromvattend en verschillen niet naar gelang de reden die de belastingplichtige daarvoor had. Het is volgens de Hoge Raad dan ook niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de verschillende fiscale behandeling die ontstaat doordat een houdstermaatschappij geen fiscale eenheid kan vormen met haar niet in Nederland gevestigde dochtervennootschappen en dus de beperking van de verticale verliesverrekening niet kan voorkomen, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Naar het oordeel van de Hoge Raad vloeit dit verschil in behandeling namelijk voort uit het wezen van de fiscale eenheid.

Ik betwijfel of het Hof van Justitie EU deze benadering zou hebben gevolgd. Het zou mijns inziens dan ook beter zijn geweest indien de Hoge Raad de door belanghebbende opgeworpen vraag aan het Hof van Justitie EU zou hebben voorgelegd. De beperking van de verticale verliesverrekening had immers eenvoudig kunnen worden opgeheven zonder belanghebbende toe te staan een fiscale eenheid te vormen met haar niet in Nederland gevestigde dochtervennootschappen. De vraag of de beperking van de verticale verliesverrekening wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang, had mijns inziens dan ook moeten worden losgekoppeld van de vraag of op grond van de vrijheid van vestiging een grensoverschrijdende fiscale eenheid moet worden toegestaan. Dit ligt uiteraard anders voor de horizontale verrekening van een verlies van een niet in Nederland gevestigde dochtervennootschap met de winst van haar in Nederland gevestigde moedermaatschappij. Horizontale verliesverrekening vloeit immers wel rechtstreeks voort uit het wezen van de fiscale eenheid: belastingheffing alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtervennootschap deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij.

Een ander voorbeeld van een belastingvoordeel dat kan worden toegekend zonder een fiscale eenheid toe te staan met een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap, is de vorming van een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtervennootschap waarvan de aandelen onmiddellijk door een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap worden gehouden. Een dergelijke fiscale eenheid is niet toegestaan, omdat op grond van art. 15, lid 2, Wet VPB 1969 een middellijk aandelenbezit alleen dan aan de moedermaatschappij wordt toegerekend indien de aandelen onmiddellijk door een met haar in een fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap worden gehouden en een fiscale eenheid met een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen niet mogelijk is.

Een soortgelijke bepaling was opgenomen in het Franse regime van fiscale integratie van moeder- en dochtervennootschappen, dat sterke verwantschap vertoont met het Nederlandse regime van de fiscale eenheid. In het arrest Société Papillon³ heeft het Hof van Justitie EU beslist dat deze bepaling in strijd is met de vrijheid van vestiging. Uit dit arrest volgt dat de voordelen van fiscale integratie van de in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtervennootschap volgens het Hof van Justitie EU kunnen worden losgekoppeld van de fiscale integratie van de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij en de in Nederland gevestigde dochtervennootschap die nagenoeg alle aandelen bezit in de kleindochtervennootschap. Het Hof van Justitie EU stelt immers voorop dat het in deze zaak niet gaat om de vraag of het niet toestaan van fiscale integratie met een in Nederland gevestigde dochtervennootschap een beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Het niet toestaan van fiscale integratie van de in Frankrijk gevestigde moeder- en kleindochtervennootschap kan naar het oordeel van het Hof van Justitie EU dan ook niet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang die mogelijk ten grondslag liggen aan het niet toestaan van fiscale integratie met een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap, zoals de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

Hetzelfde geldt mijns inziens voor een fiscale eenheid met een in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap die niet aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, alsmede voor andere belastingvoordelen die kunnen worden losgekoppeld van de voordelen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, zoals de onbeperkte verticale verliesverrekening door houdster- en financieringsmaatschappijen en de aftrek van deelnemingskosten. Het niet toekennen van dergelijke voordelen in situaties waarin de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, wordt mijns inziens niet zonder meer gedekt door de rechtvaardigingsgrond die het niet toestaan van een fiscale eenheid met die dochtervennootschap sauveert. De fiscale eenheid is geen dekmantel voor verboden beperkingen van de vrijheid van vestiging!