NTFR 2012/1068 - Dga-pensioenverplichtingen

De Hoge Raad heeft bij de beslechting van de geschillen over hoogte van de pensioenvoorziening de grens van goed koopmansgebruik op dit terrein bepaald, waarna door reparatiewetgeving het terrein weer werd ingeperkt indien de Belastingdienst van oordeel was dat de Hoge Raad die grens te ruim getrokken had. Een belangrijke grenspaal sloeg de Hoge Raad bij een geschil over de waardering in eigen beheer van final-pay-pensioenen. In het arrest van 8 december 1971, BNB 1972/26, oordeelde de Hoge Raad dat het niet in strijd is met goed koopmansgebruik om bij de jaarlijkse winstbepaling ook met een pensioenaanspraak berekend naar het bedrag waarmede de pensioengrondslag bij het einde van de dienstbetrekking als gevolg van de maatschappelijke ontwikkeling – welvaartstoename en/of inflatie – de bij het einde van het desbetreffende jaar aanwezige pensioengrondslag zal overtreffen, rekening te houden, daar ook deze pensioenaanspraak het karakter heeft van beloning voor in het desbetreffende jaar door de werknemer verrichte arbeidsprestaties en dienvolgens van bedrijfslast van dat jaar.

Door dit arrest stond – nog versterkt door de lineaire opbouw – de poort open voor het sterk naar voren halen van de pensioenlast. De staatssecretaris heeft daarom het arrest gerepareerd met de Wet Verdeling over opvolgende jaren van bedrijfslasten die verband houden met toekomstige wijzigingen in lonen of prijzen¹, waarbij art. 9a Wet IB 1964 (thans art. 3.26 Wet IB 2001) werd ingevoerd. Op grond van dit artikel mag de coming-backservice bij de bepaling van de hoogte van het doelvermogen niet meer in aanmerking worden genomen. De uitvoering van deze bepaling leidt tot onevenwichtigheid, omdat bij de bepaling van het doelvermogen geen rekening mag worden gehouden met waardevastheid van het pensioen, maar bij de waardering van de pensioenverplichting de geldende marktrente op langlopende leningen in aanmerking dient worden genomen.² Dit betekent dat de inflatiecomponent niet uit deze (reken)rente wordt geëlimineerd, terwijl dit bij de bepaling van het doelvermogen wel gebeurt.

Een langer lopend conflict vond plaats over de toepassing van de lineaire methode. Hoewel de Hoge Raad deze methode meermalen in overeenstemming met goed koopmansgebruik had geoordeeld³, is de staatssecretaris rond 1974 gaan uitdragen, dat hij deze methode in strijd met goed koopmansgebruik achtte, met name tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp inzake de coming-backservice. Het belangrijkste bezwaar voor de staatssecretaris was het verwaarlozen van het rente-element.⁴ Daarom heeft hij opnieuw een procedure over de lineaire methode uitgelokt, waarbij de Belastingdienst alle denkbare argumenten heeft aangevoerd. De Hoge Raad bleef in 1980 echter bij zijn standpunt, dat de lineaire methode in overeenstemming met goed koopmansgebruik is.⁵ De staatssecretaris heeft toen in dat standpunt berust.⁶

Begin 1993 hebben de Tweede Kamerleden Vreugdenhil en Vermeend een initiatief-wetsvoorstel tot wijziging van een aantal belastingwetten in het belang van de werkgelegenheid ingediend. Tot de dekkingsmaatregelen behoorde het afschaffen van het lineaire stelsel bij de waardering van de pensioenverplichtingen. Het oorspronkelijk voorgestelde art. 9b Wet IB 1964 luidde: ‘De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats volgens goed actuarieel gebruik, waarbij een rekenrente van ten minste 4 percent in aanmerking wordt genomen.’ In de memorie van toelichting is de term ‘volgens goed actuarieel gebruik’ overigens niet nader toegelicht.⁷ Na advies van de Raad van State is het wetsvoorstel enigszins aangepast, en is in art. 9b Wet IB 1964 deze term vervangen door ‘met in achtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen’.⁸ Opvallend is, dat in de memorie van toelichting als toelichting op het nieuw geformuleerde artikel wordt opgemerkt, dat het begrip ‘goed actuarieel gebruik’ wordt geïntroduceerd ‘om met deze open-term ontwikkelingen op het gebied van pensioenen vergelijkbare verplichtingen mogelijk te houden.’⁹ De wijziging van terminologie is in de toelichting aldus niet doorgevoerd, en is opnieuw in het geheel niet toegelicht. Art. 9b Wet IB 1964 is daarna ongewijzigd overgenomen in art. 3.29 Wet IB 2001.

Uit de parlementaire geschiedenis is aldus de betekenis van de term ‘algemeen aanvaarde actuariële grondslagen’ niet af te leiden. Ook de in het advies van de Raad van State opgeworpen vraag of de renteopbouwmethode ook is uitgesloten¹⁰, hebben de initiatiefnemers niet beantwoord. Enkel staat vast dat de budgettaire opbrengst die uit de afschaffing van de lineaire methode op zou komen, ter dekking van de budgettaire lasten van de voorgestelde faciliteiten zou dienen. Door deze initiatiefwet is het conflict rond de afschaffing van de lineaire methode alsnog ten voordele van de fiscus beslecht.

De weinig duidelijke wetsgeschiedenis heeft er toe geleid dat in procedures invulling aan het begrip ‘algemeen aanvaarde actuariële grondslagen’ moest worden gegeven. Het gaat er hierbij om stelsels voor de waardering van een dga-ouderdoms- en weduwenpensioen waarbij de jaarlast bestaat uit een actuarieel bepaalde gelijkblijvende premie of een stijgende koopsom plus de oprenting van de reeds getroffen voorziening. De Hoge Raad heeft daarbij de premie-/koopsommethode¹¹ en de premie bij indiensttredingmethode toegestaan.¹² Bij deze methodes wordt het doelvermogen relatief snel opgebouwd. Om die reden had de Belastingdienst zich tegen de toepassing van die methodes verzet. In het Belastingplan 2004¹³ heeft de staatssecretaris zijn verlies in deze zaken beperkt door de invoering van art. 8, lid 6, Wet VPB 1969. In dit artikel is voor eigen beheersituaties bepaald, dat voor de waardering van pensioenverplichtingen, in aanvulling op art. 3.29 Wet IB 2001, geldt dat de verplichting niet hoger mag worden gewaardeerd dan volgens een stelsel dat correspondeert met een methode die bij verzekeraars bij een belangrijk deel van de pensioenovereenkomsten als uitgangspunt dient voor de bepaling van de premies ingevolge die overeenkomsten. Met deze formule wordt tot uitdrukking gebracht, dat de premie bij indiensttredingmethode niet langer is toegestaan.

De budgettaire opbrengst van deze beperking was niet genoeg. Aanvullende opbrengst is gevonden in de beperking van de leeftijdsterugstelling, die bij de waardering van de pensioenverplichtingen gebruikelijk was en door de Hoge Raad voor eigen beheersituaties uitdrukkelijk was aanvaard.¹⁴ Alleen ingeval de leeftijdsterugstelling nodig is om het verschil met een oudere sterftetafel te overbruggen is deze toegestaan.

De cumulatie van reparatiewetgeving met betrekking tot de waardering van pensioenen in eigen beheer leidt onder de huidige omstandigheden tot een pensioenvoorziening die ontoereikend is om daaruit het toegezegde ouderdoms- en weduwenpensioen te (blijven) voldoen. In de eerste plaats leidt de verplichte rekenrente van tenminste 4% tot een te laag doelvermogen. De marktrente, die het te realiseren rendement op het pensioenvermogen bepaalt, ligt thans lager en te verwachten is dat deze lagere marktrente vooralsnog blijvend is. In de tweede plaats mag geen rekening worden gehouden met de na-indexering, indien een waardevast pensioen is toegezegd. In de derde plaats is het langlevenrisico niet gedekt. En ten slotte wordt geen rekening gehouden met een opslag voor de kosten die de uitvoering in een pensioenvennootschap met zich brengt. Het gevolg hiervan is een dekkingstekort. In de ‘postactieve’ vennootschap dient daarom een buffer aan eigen vermogen aanwezig te zijn om de uitkering van de pensioenen blijvend waar te kunnen maken. De omvang van deze buffer aan eigen vermogen bedraagt globaal het verschil tussen het doelvermogen en de waarde in het economische verkeer van de aanspraken, bepaald met inachtneming van de geldende marktrente, een leeftijdsterugstelling van vijf of zes jaar, een kostenopslag en de na-indexatie. Het dekkingstekort heeft betekenis voor de kwalificatie van de (pensioen)uitkeringen en de hoogte van de waardering van de pensioenvoorziening.

Het door de wettelijke bepalingen opgeroepen dekkingstekort maakt de uitkering van de pensioenen afhankelijk van nog te genereren winst of opbrengsten uit ander vermogen dan de tegenover de pensioenvoorziening staande bezittingen. Dit dwingt tot het beantwoorden van de vraag in hoeverre de aan de dga te verrichten uitkeringen kwalificeren als loon uit vroegere dienstbetrekking. Indien het doelvermogen de contante waarde van de pensioenuitkeringen vormt, vormt het tegenover het dekkingstekort staande deel van de uitkering een (vermomd) dividend aangezien dat deel van de uitkering is terug te voeren op winst uit andere hoofde van de vennootschap of de uitkering van winstreserves. Dit (vermomde) dividend leidt er toe dat bij de vennootschap het bedrag van het tegenover het dekkingstekort staande deel van de uitkering niet wordt aangemerkt als van de winst aftrekbare kosten maar als onttrekking, en vervolgens de dga belast wordt met 25% aanmerkelijk belangheffing over dit bedrag als een (vermomd) regulier voordeel¹⁵ naast de progressieve heffing over het deel van de uitkering dat tegenover het doelvermogen staat.

Een andere benadering is, dat het tegenover het dekkingstekort staande deel van de uitkering een nagekomen bedrijfslast vormt, die van de winst van de vennootschap aftrekbaar is. Dit lijkt in de praktijk het standpunt van de Belastingdienst te zijn. Dit standpunt leidt tot structurele verliezen, indien de vennootschap ontoereikende winst genereert om deze nagekomen bedrijfslasten te kunnen dragen. Zij komen dan ten laste van reeds belaste winstreserves, waardoor de situatie ontstaat dat loon (uit vroegere) dienstbetrekking niet ten laste van de winst kan worden gebracht, maar wel volledig progressief bij de dga wordt belast; een vorm van dubbele heffing derhalve. Deze vorm van dubbele heffing dient zoveel mogelijk beperkt te worden door de nagekomen bedrijfslast, voor zover deze niet ten laste van de winst kan worden gebracht, als dividend aan te merken.

De omstandigheid dat bij de vorming van de pensioenverplichting rekening moet worden gehouden met een rekenrente van 4%, geen rekening mag worden gehouden met de na-indexering en de kostenopslag en het langlevenrisico niet is gedekt, brengt mee dat bij de waardering van de pensienvoorziening in de uitkerende fase dezelfde grondslagen in aanmerking moeten worden genomen. Daarnaast mag de pensioenvoorziening worden verhoogd voor de verhoging van het pensioen uit hoofde van de na-indexering vanaf het tijdstip dat deze is toegekend. Deze jaarlaag mag worden gewaardeerd naar dezelfde grondslagen als de oorspronkelijke pensioenvoorziening.¹⁶

De in eigen beheer gehouden dga-pensioenen zijn, tenzij daarvoor een afzonderlijke dekkingspolis wordt gesloten, niet gedekt voor het langlevenrisico. De dga is zich daarvan bij de toekenning van het pensioen bewust en aanvaardt door het niet afzonderlijk afdekken van het langlevenrisico, dat het pensioen na de actuariële leeftijd ten tijde van het ingaan van het pensioen een voorwaardelijk karakter heeft en afhankelijk is van het resultaat dat de vennootschap in die periode realiseert. Goed koopmanschap echter staat toe, dat terstond na het ingaan van het pensioen door het hanteren van actuele sterftetafels bij het waarderen van de pensioenvoorziening al (impliciet) een voorziening ter dekking van het langlevenrisico ten laste van het resultaat wordt gevormd, voor zover dit langer leven is toe te rekenen aan de omstandigheid dat door het ouder worden ook de actuariele leeftijd naar achteren verschuift en het gebruik van die actuele sterftetafels. Op grond van de verschuiving van de actuariële leeftijd is het redelijkerwijs aannemelijk, dat het pensioen langer zal worden uitgekeerd. Deze aannemelijkheid vervalt echter, indien de resultaten van de vennootschap onvoldoende zijn om het langer uitkeren van het pensioen mogelijk te maken. In dat geval is de vorming van een voorziening strijdig met goed koopmansgebruik.