NTFR 2012/1343 - Het naderende einde van de vastgoed-cv

In het Scheepjeshofarrest heeft de Hoge Raad kort gezegd geoordeeld dat bij een botsing tussen art. 2 en 4 Wet BRV laatstgenoemde bepaling voorgaat. In de casus van het arrest verkreeg een belanghebbende een belang in een maatschap waarin in vastgoed werd belegd en welk vastgoed in juridische zin werd gehouden door een (stichting-)bewaarder. Een dergelijke deelname vertegenwoordigt op zichzelf beschouwd een economische eigendomsverkrijging van vastgoed in de zin van art. 2, lid 2, Wet BRV. Dit is een belastbaar feit voor de heffing van overdrachtsbelasting. Aangezien de desbetreffende maatschap een in aandelen verdeeld kapitaal had, vertegenwoordigde de deelname eveneens een verkrijging van aandelen in een zogenoemd onroerendezaaklichaam als bedoeld in art. 4, lid 1, Wet BRV. Ook deze verkrijging is een belastbaar feit. Vereist is dan wel dat de verkrijger een belang van een derde in dat onroerendezaaklichaam verkrijgt. In de casus van het arrest verkreeg de belanghebbende echter een kleiner belang. Partijen hield vervolgens de vraag verdeeld of geheven diende te worden op de voet van art. 2 Wet BRV of juist niet geheven diende te worden vanwege art. 4 Wet BRV.

De Hoge Raad oordeelde kort en goed dat beide bepalingen van toepassing waren en dat bij deze botsing art. 4 BRV als een lex specialis moest worden beschouwd ten opzichte van art. 2 Wet BRV waarbij art. 4 BRV op art. 2 Wet BRV voorging. Het gevolg van dit oordeel was dat niet werd getornd aan de reeds bestaande praktijk waarbij vastgoedbeleggingsstructuren op zodanige wijze konden worden opgezet dat op collectieve en vanuit een oogpunt van inkomsten- en vennootschapsbelasting op een fiscaal-transparante wijze in vastgoed kon worden belegd en bij een verhandeling van de deelnemingsrecht louter de regeling van art. 4 Wet BRV van toepassing was. Als beleggingsfonds werd gebruik gemaakt van (een maatschap maar nog vaker van) een cv, derhalve met een toestemmingsvariant teneinde niet als open-cv te worden aangemerkt en daarmee als lichaam in de zin van art. 2, lid 1, onderdeel a, Wet VPB 1969⁵, waarbij het vastgoed in juridische zin werd verkregen door een aparte (stichting-)bewaarder. De deelnemingsrechten in een dergelijke cv leken daarbij op aandelen, zodat een dergelijk lichaam als een onroerendezaaklichaam moest worden aangemerkt. De overdracht van een deelnemingsrecht leidde niet tot heffing van overdrachtsbelasting zolang de verkrijger maar een belang van minder dan een derde verkreeg. Als gevolg van de toestemmingsvariant werd een dergelijke cv als fiscaal transparant voor de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting aangemerkt. Zodoende leidde een dergelijke collectieve belegging niet tot een aanvullende heffing op het niveau van de beleggingsinstelling.

De invoeringswetgeving voor Titel 7.13 BW heeft de wetgever aangegrepen om de uitkomst van het Scheepjeshofarrest te repareren. Voorgesteld werd om de botsing tussen art. 2 en 4 Wet BRV onmogelijk te maken.⁶ Art. 4 Wet BRV zou voortaan zien op onroerendezaakrechtspersonen. Slechts rechtspersonen zouden als lichaam in de zin van art. 4 Wet BRV kunnen worden aangemerkt. Het gevolg was dat een verkrijging van een commanditaire deelname enkel een belastbaar feit voor art. 2 Wet BRV zou opleveren. Daarmee werd een botsing voorkomen. Heffing van overdrachtsbelasting zou in beginsel een feit zijn bij de verwerving van een deelname in een vastgoed-cv. De wetgever bood echter een oplossing voor deze structuren. Er kon onder Titel 7.13 BW geopteerd worden voor rechtspersoonlijkheid en deze rechtspersoonlijkheid zou worden erkend in de sfeer van de overdrachtsbelasting. Zie art. 52 Wet BRV van het toenmalige wetsvoorstel.⁷ Deze bepaling was nodig omdat de rechtspersoonlijkheid van Titel 7.13 BW alleen binnen die titel gelding had. Indien een vastgoed-cv binnen een jaar na inwerkingtreding zou opteren voor rechtspersoonlijkheid dan zou die cvr (commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid) op basis van het voorgestelde art. 56 Wet BRV (nieuw) de economische eigendom van de beleggers kunnen verkrijgen zonder heffing van overdrachtsbelasting. Die cvr zou dan verder onder het regime van art. 4 Wet BRV vallen en dus buiten het bereik blijven van art. 2 Wet BRV. Voorts was voor beleggingsfondsen met verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid een tegemoetkoming opgenomen in art. 2, lid 3 en 4, Wet BRV van het wetsvoorstel.

De minister van Veiligheid en Justitie heeft de Vaststellingswet Titel 7.13 BW echter ingetrokken.⁸ Daarmee sneuvelde ook de invoeringswet en de daarin vervatte reparatie van het Scheepjeshofarrest.

Met het voorstel voor de Fiscale verzamelwet 2012 is de reparatie (en de tegemoetkoming van art. 2, lid 3 en 4, Wet BRV) wederom van stal gehaald. Aangezien geen van de voorstellen controversieel is verklaard, ziet het ernaar uit dat dit voorstel de eindstreep zal halen. Bestudering van de huidige reparatie leidt tot de conclusie dat de wetgever de hierboven beschreven botsing tussen art. 2 en 4 Wet BRV nog steeds wenst weg te nemen. Ook thans is het voorstel om art. 4 Wet BRV voortaan louter te laten zien op onroerendezaakrechtspersonen. Op basis daarvan kunnen art. 2 en 4 Wet BRV niet meer botsen en is er geen discussie meer mogelijk over de vraag welke bepaling voorrang heeft boven de ander. Echter, in de nieuwe constellatie is het niet meer mogelijk voor een cv om te opteren voor rechtspersoonlijkheid. In het voorstel ontbreekt dan ook een met art. 52 Wet BRV vergelijkbare bepaling om een cv in de sfeer van de overdrachtsbelasting als rechtspersoon te kunnen doen aanmerken. Ook ontbreekt een overgangsregeling om zonder heffing van overdrachtsbelasting de rechtsvorm van cv om te zetten in één die wel onder art. 4 Wet BRV valt. Een verkrijging van een deelname in een vastgoed-cv zal voortaan exclusief worden bestreken door art. 2 Wet BRV en zal altijd tot heffing van overdrachtsbelasting aanleiding geven, ongeacht of een belang van meer of minder dan een derde wordt verkregen. Ook de verkrijging van een belang van 1% zal belast zijn.

Niet helemaal duidelijk is waarom bij de eerste reparatie wel een oplossing werd geboden en thans niet. Destijds werd de oplossing zo lees ik de desbetreffende memorie van toelichting vooral gegrond op het argument dat de cvr rechtspersoonlijkheid had.⁹ Thans staat in de memorie van toelichting te lezen dat de positie van een rechthebbende in een besloten beleggingsfonds in grote mate gelijkenis vertoont met die van een vennoot in een personenvennootschap die geen participaties uitgeeft.¹⁰ Kennelijk is de gedachte dat (gewone) cv’s met een materiële onderneming, waarin vastgoed wordt gehouden, slechter worden behandeld dan beleggings-cv’s, die vastgoed houden, en dat dit onderscheid niet gerechtvaardigd is.¹¹ Een deelname in eerstgenoemde cv leidt altijd tot overdrachtsbelasting en een deelname in laatstgenoemde pas bij een belang van een derde.

Het gevolg van een en ander is dat de vastgoed-cv ten dode is opgeschreven als fondsfiguur waarbij de collectieve vastgoedbelegging niet tot een aanvullende heffing op het niveau van de beleggingsinstelling mag leiden. Aangezien de transparantie van de vastgoed-cv is gebaseerd op een toestemmingsvariant, zal geen gebruik kunnen worden gemaakt van de ook van stal gehaalde tegemoetkomingsregeling van art. 2, lid 3 en 4, Wet BRV. De deelnemingsrechten zullen immers niet als verhandelbaar kunnen worden aangemerkt in de zin van art. 2, lid 3, tweede volzin, Wet BRV, althans niet zonder de fiscale transparantie van de cv voor de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting aan te tasten.¹²

Een aantal oplossingsrichtingen is denkbaar.¹³ Gelet op de toestemmingsvariant dient daarbij rekening te worden gehouden met het feit dat voor de aanpassing van de structuur de medewerking van alle beleggers vereist zal zijn. Aangezien de overdrachtsbelasting de verkrijger belast, zal die medewerking niet altijd vanzelfsprekend zijn.

Op de eerste plaats zou een oplossing voor het hier gesignaleerde probleem kunnen worden gevonden in een regeling voor (gewone) cv’s met een materiële onderneming die gelijkenis vertoont met die van art. 4 Wet BRV. Alsdan is er immers geen verschillende behandeling meer.

Ook kan worden gedacht aan een regeling die geschoeid is op de leest van art. 52 en 56 Invoeringswet Titel 7.13 BW. Dat zou inhouden dat (gewone en vastgoed-) cv’s onder voorwaarden binnen de Wet BRV als rechtspersoon zouden fungeren waarbij voor de bestaande vastgoed-cv’s een overgangsregeling wordt geboden om zich aan te passen aan de wetswijziging.

Zou een dergelijke regeling niet wenselijk worden geacht, dan zou dit het einde van de vastgoed-cv betekenen. Nieuwe beleggingsstructuren zullen dan kunnen worden opgezet als buitenlandse rechtsvormen die zowel rechtspersoon als fiscaal transparant zijn,¹⁴ dan wel als een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in art. 28 Wet VPB 1969 (‘fbi’).¹⁵ Die fbi zal dan de rechtsvorm van nv of bv krijgen. Een verkrijging van een deelnemingsrecht in een dergelijke fbi wordt dan louter geregeerd door art. 4 Wet BRV. Het nultarief waakt er vervolgens voor dat geen aanvullende heffing plaatsvindt op het niveau van de beleggingsinstelling. Het zou redelijk zijn indien bestaande vastgoed-cv’s de mogelijkheid zou worden geboden om zich om te doen vormen tot een dergelijke buitenlandse rechtsvorm of vastgoed-fbi. Daartoe zal dan een specifiek faciliteit in het leven moeten worden geroepen.

Een andere mogelijkheid om aanvullende heffing op het niveau van de beleggingsinstelling weg te nemen is de toepassing van het regime voor de vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in art. 6a Wet VPB 1969 (‘vbi’). Zodanige vbi kan echter – om volstrekt duidelijke redenen – niet in Nederlands vastgoed beleggen,¹⁶ zodat deze mogelijkheid geen oplossing biedt voor cv’s die in Nederlands vastgoed beleggen. Zij lijkt slechts mogelijk voor beleggingsfondsen die – als zogenoemde fund of funds – beleggen in deelnemingsrechten van andere beleggingsinstellingen, die op hun beurt in buitenlands vastgoed beleggen.

Het Europees Economisch Samenwerkingsverband (‘EESV’) zal vanuit fiscaal oogpunt tot slot een optie kunnen zijn.¹⁷ Naar Nederlands recht heeft een EESV immers rechtspersoonlijkheid en bovendien wordt zij als fiscaal transparant aangemerkt.¹⁸ Er zijn echter diverse drempels. Problematisch is bijvoorbeeld dat eisen worden gesteld aan de kwaliteit van de leden.¹⁹ Bovendien zijn de leden van het EESV persoonlijk aansprakelijk voor alle schulden van het EESV. Dat laatste is vrijwel prohibitief om het EESV als fondsvehikel in te zetten.²⁰