NTFR 2012/1682 - Het gat gedicht

Als heden een vennootschapsbelasting zou worden geïntroduceerd dan is het maar zeer de vraag of die een renteaftrek zou bevatten. De verschillende behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen wordt door velen als het kernprobleem van de vennootschapsbelasting beschouwd. Hoewel dat onderscheid tot distorsies en arbitrage aanleiding geeft, is het mijns inziens op zichzelf beschouwd geen grote bron van problemen. Het werkelijke probleem is dat elk land zijn eigen belastingstelsel toepast op de aan zijn jurisdictie toerekenbare winst. Dat leidt tot de neiging om functies en risico’s, maar ook kapitaal, zoveel mogelijk te alloceren aan laagbelaste vennootschappen (c.q. vaste inrichtingen). Het is met name de combinatie van de verschillende behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen en de verdeling van de groepswinst op grond van het at arm’s length-beginsel, die de arbitrage tussen eigen vermogen en vreemd veroorzaakt.

Stel bijvoorbeeld dat – zoals in de voorgestelde CCCTB⁶– de geconsolideerde winst van een groep zou worden belast en aan de hand van een verdeelsleutel zou worden verdeeld over de verschillende vennootschappen (c.q. vaste inrichtingen). In dat geval zou groepsrente gedefiscaliseerd worden en is het niet mogelijk om evenredig veel rentelasten aan een bepaalde vennootschap of vaste inrichting toe te rekenen.⁷ De arbitrage waartoe de verschillende behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen aanleiding geeft is in dat geval beperkt tot het risico dat – als gevolg van de aftrekbaarheid van rente – meer vreemd vermogen wordt aangetrokken door het concern als geheel. De tucht van de markt zou dat risico stevig beteugelen.

Grensoverschrijdende consolidatie zou een fundamentele oplossing van het hiervoor geschetste probleem zijn, met name indien het geconsolideerde resultaat wordt verdeeld op basis van een vaste verdeelsleutel.⁸ Maar deze oplossing staat op gespannen voet met verplichtingen uit hoofde van belastingverdragen en zou tot veel internationale mismatches aanleiding geven. Realistisch lijkt zij daarom thans niet. Ook een opheffing van het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen leidt tot bezwaren in grensoverschrijdende verhoudingen, aangezien het leeuwendeel van de landen met een winstbelasting dit onderscheid kent. Defiscalisering van rente verslechtert het investeringsklimaat (rente is immers niet aftrekbaar)⁹ en een aftrek van een rendement op het eigen vermogen leidt tot een belastingderving – ook wanneer die aftrek wordt gecombineerd met een vermogensbijtelling als voorgesteld door de Studiecommissie-Van Weeghel – en zal daarom vermoedelijk met een tariefverhoging gepaard gaan, wat evenmin gunstig is voor het vestigings- en investeringsklimaat.¹⁰ Bovendien leidt een eenzijdige opheffing van het onderscheid van eigen vermogen en vreemd vermogen tot veel internationale mismatches en kan men zich afvragen of dit in het huidige klimaat wenselijk is: men zie bijvoorbeeld de recente publicaties van de OESO¹¹ en de Europese Commissie.¹²

Wanneer het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen wordt aanvaard, dan is het de vraag hoe oneigenlijk gebruik moet worden voorkomen. In Nederland gaan regelmatig stemmen op voor een ruimer gebruik van open normen casu quo een principle based-systeem.¹³ De idee is dat de wetgever zich zou onthouden van een gedetailleerd web van regels, maar in plaats daarvan zou kiezen voor een standaardbepaling. In beginsel heb ik geen voorkeur voor of afkeur van open normen. De geschiktheid ervan hangt af van de omstandigheden. Naarmate de ratio van een bepaling helderder is, is een open norm geschikter. In de context van winstdrainage is een open norm mijns inziens geen goed idee, omdat onvoldoende duidelijk is in welke gevallen renteaftrek in strijd met doel en strekking van de wet zou zijn. Ook in de context van renteaftrek wordt evenwel gepleit voor open normen. Van den Hurk pleitte bijvoorbeeld voor een bepaling als ‘aftrek is mogelijk mits zakelijk’.¹⁴ Voor zover wordt gedoeld op zakelijkheid in de zin van het at arm’s length-beginsel zie ik daarin geen bezwaar. De arm’s length-toets heeft tekortkomingen maar is een objectieve en daardoor hanteerbare toets. Dat is anders indien de toets zou zijn of de financieringsfunctie voldoende economische realiteit heeft, of de belastingplichtige bedrijfseconomische, en dus geen fiscale motieven heeft, en dergelijke. Zo'n norm leidt tot allerlei diffuse toetsen van de verschillende wegen die hebben opengestaan, van de aanvaardbaarheid van de heffing bij de crediteur, al dan niet onzakelijke omwegen bij de financiering, tracering van verbanden met externe financieringen en dergelijke. Grote rechtsonzekerheid is het gevolg. Als het gaat om renteaftrek ben ik een tegenstander van oogmerktoetsen. De voorspelbaarheid ervan is in het algemeen gering.¹⁵ Bestrijding van misbruik door renteaftrek door vage normen als de zakelijkheid van de motieven van de belastingplichtige is, mijns inziens, een heilloze weg. In theorie valt wel aan te geven in welke gevallen zakelijke overwegingen ontbreken, nl. wanneer op een willekeurig moment rentelasten worden opgeroepen, maar in de praktijk is het onzakelijkheidscriterium bij toetsing van financieringskeuzes ongelukkig. Ondernemingen baseren de keuze voor hun concern- en financieringsstructuur nu eenmaal voornamelijk op de fiscale gevolgen, omdat de niet-fiscale gevolgen vaak minder ingrijpend zijn. De scheidslijn tussen aanvaardbare belastingplanning en onaanvaardbare belastingverijdeling is dan ook uiterst dun.¹⁶ Ik meen daarom dat in de context van financieringsbeslissingen oogmerktoetsen met het oog op de rechtszekerheid uiterst terughoudend moeten worden toegepast. Bestrijding van uitwassen kan het beste aan de rechter worden overgelaten.

In plaats van oogmerktoetsen te introduceren, doet de wetgever er beter aan om kwetsbaarheden van het systeem weg te nemen. Mijns inziens gaat het met name om twee fenomenen: excessieve financiering en financiering van deelnemingen. De introductie van een aftrekbeperking van deelnemingsrente lijkt logisch omdat de inkomsten uit een deelneming niet worden belast.¹⁷ Zo beschouwd zou de vestigingsstaat van de moedermaatschappij deze kosten niet in aftrek hoeven toe te laten. In dat geval zouden ze immers in mindering komen op de winst die wel toerekenbaar is aan de activiteiten binnen het territoir van die staat. Worden ze echter in aftrek geweigerd, dan zullen ze doorgaans nergens aftrekbaar zijn. Weigering van de aftrek ondermijnt dus het vestigingsklimaat voor hoofdkantoren. Hier past wel enige relativering, omdat vóór het Bosal-arrest evenmin sprake was van aftrek van kosten in verband met buitenlandse deelnemingen. Maar daar staat tegenover dat concurrerende vestigingslocaties inmiddels ook dergelijke rente in aftrek toelaten.¹⁸

Het is minder logisch dan het lijkt dat kosten in verband met deelnemingen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn de inkomsten uit de deelneming vrijgesteld. De aard van de deelnemingsvrijstelling is namelijk afwijkend van andere vrijstellingen: het is niet de bedoeling van de wetgever om bepaalde activiteiten buiten de heffing te laten, maar om economische dubbele belasting te voorkomen. De deelneming is in beginsel zelf immers ook onderworpen aan een winstbelasting.¹⁹ Een aftrekbeperking leidt tot economische dubbele heffing. Deelnemingsrente zou daarom ergens aftrekbaar moeten zijn: bij de moedermaatschappij, de dochtermaatschappij, of verdeeld over beide.

Wanneer de moedermaatschappij de rente ongelimiteerd kan aftrekken leidt dit tot grondslaguitholling. Het risico bestaat dat buitensporig veel vreemd vermogen wordt toegerekend aan bepaalde vennootschappen binnen een groep, teneinde de renteaftrek optimaal te benutten. Staat men renteaftrek toe, dan wordt dit gebruikt als instrument om het effectieve tarief te reduceren. Dat kan men zien als een stimulans van het vestigingsklimaat, maar de vraag is of er – binnen de door het EU-recht gestelde grenzen – niet een effectievere maatregel denkbaar is om het vestigingsklimaat te stimuleren. De tucht van de markt is in deze context niet afdoende om excessieve gevallen te bestrijden. Banken en overige financiers houden immers rekening met de wereldwijde balans. Wanneer een Nederlandse moeder vette buitenlandse dochters heeft kan zij dus veel lenen, veel meer dan op grond van de activa die aan Nederlands territoir zijn verbonden. De belastingheffing, althans die van de directe belastingen, wordt echter per staat verricht. Elke staat heeft zijn eigen fiscale jurisdictie. Hier wreekt zich dat commerciële beslissingen worden bepaald aan de hand van geconsolideerde gegevens, terwijl als gevolg van de fiscale soevereiniteit van staten, de groep in partjes wordt opgeknipt.

Een toerekening van rente aan de dochtermaatschappij is denkbaar bij controlerende belangen, omdat in die gevallen de aandeelhouder kan afdwingen op welk niveau een lening wordt opgenomen,²⁰ en de dochtermaatschappij kan achterhalen welke kosten door haar aandeelhouder zijn gemaakt.²¹ Zo'n regeling heeft echter ook nadelen. Snel noemt onder meer de nadelen dat het verband tussen de kosten en de dochter minder sterk is (de dochter is niet gebaat bij de uitgaven), en in andere dan 100%-verhoudingen wordt het belastingvoordeel van de aftrek over de aandeelhouders verdeeld.²² Daar komt bij dat het internationaal ongebruikelijk is om – tenzij de dochtermaatschappij fiscaal transparant is – rente aan de dochter toe te rekenen. Doet Nederland dit toch, dan zijn mismatches onvermijdelijk.

Gelet op het voorgaande zijn er dus goede argumenten om de rente wel in aftrek bij de moedermaatschappij toe te laten. Tevens ligt het in de rede om een rem aan te brengen op renteaftrek, omdat ongelimiteerde aftrekbaarheid tot grondslaguitholling zal leiden.