NTFR 2012/1815 - Flexibel bv-recht vraagt om een flexibel besluit

Het valt direct op dat de genoemde Invoeringswet geen wijzigingen inhoudt van bestaande belastingwetgeving. Behoudens een minimale aanpassing in de Wet IB 2001,⁶ ontbreekt elke fiscale begeleiding. Achterliggende gedachte is dat het huidige fiscale stelsel alsmede de afzonderlijke wettelijke bepalingen over voldoende elasticiteit beschikken om op adequate wijze rekening te houden met de gevolgen van het flexibiliseren van het bv-recht.⁷

Deze achterliggende gedachte is op zichzelf juist. Het Nederlandse fiscale stelsel dient voldoende lenigheid te bezitten om nieuwe rechtsfiguren in te passen. Uiteraard geldt dit niet alleen ten aanzien van buitenlandse rechtsvormen, maar eveneens voor aanpassingen in het Nederlandse civiele recht. Belangrijk verschil is dat de Nederlandse wetgever natuurlijk niet betrokken is bij buitenlandse initiatieven om het civiele recht te moderniseren. In die gevallen dus zal de Nederlandse wetgever dus moeten vertrouwen op de buigzaamheid van het eigen fiscale stelsel. Bij een wijziging in het Nederlandse vennootschapsrecht past naar mijn mening een meer actieve houding. De aandacht voor fiscale gevolgen is in de Invoeringswet Flexbv echter zeer beperkt. Behoudens de eerder genoemde wijziging in de Wet IB 2001 en een aankondiging tot aanpassing art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003,⁸ leunt de fiscale wetgever volledig op het reeds bestaande wetgevingsproduct. Hiermee wordt naar mijn mening de druk op vaag omschreven begrippen als ‘belang’, ‘verbondenheid’ en ‘soort aandelen’ wel erg ver opgevoerd.

Genoemde begrippen leiden in de praktijk reeds in zeer aanzienlijke mate tot rechtsonzekerheid. De wetgever heeft daar in voorkomende gevallen weliswaar bewust voor gekozen, maar dit ontslaat de staatssecretaris van Financiën evenwel niet van de verplichting om de kwaliteit van fiscale wetgeving zoveel mogelijk te waarborgen. De onduidelijkheden die thans ontstaan door de aanpassingen in de Wet Flex-bv dienen dan ook zoveel mogelijk te worden beperkt en niet – bij wijze van remedie – aan de belastingrechter te worden overgelaten.

Hierbij komt dat rechtsonzekerheid op fiscaal terrein contraproductief is ten opzichte van de civielrechtelijke doelstellingen van de Flex-bv. De Flex-bv kan uitsluitend als alternatief voor bestaande (buitenlandse) rechtsvormen fungeren als de fiscaalrechtelijke behandeling daarvan zoveel mogelijk is opgehelderd. Ik acht het om deze redenen dan ook belangrijk dat de staatssecretaris van Financiën in het kader van een beleidsbesluit op korte termijn overgaat tot het verschaffen van aanvullende rechtszekerheid. Ik illustreer hierna de rechtsonzekerheid die de Wet Flex-bv op fiscaal terrein veroorzaakt aan de hand van enkele voorbeelden.

2.1. Fiscale transparantie en het kwalificatiebesluit

Het flexibele bv-recht is voor de wetgever geen aanleiding om het onderscheid tussen transparante en nontransparante entiteiten te heroverwegen. De mogelijkheid van aansprakelijkheid van aandeelhouders – op basis van art. 2:192, lid 1, sub a, BW – dwingt volgens de wetgever niet tot een aanpassing van het bestaande onderscheid tussen transparante en non-transparante entiteiten.⁹ Ook een vorm van optionele fiscale transparantie wordt door de wetgever, vanwege ‘ingrijpende gevolgen’, van de hand gewezen.¹⁰

Alhoewel hiervoor vanuit een pragmatische opstelling iets te zeggen valt, is het bestaande onderscheid tussen transparante en nontransparante entiteiten in theorie eigenlijk nauwelijks meer te verklaren.¹¹ Kon de nontransparantie van de ‘oude’ bv al gemotiveerd ter discussie worden gesteld,¹² de nontransparantie van de Flex-bv kan in voorkomende gevallen eigenlijk nauwelijks worden begrepen tegen de achtergrond van het Nederlandse fiscale stelsel. Indien de aandeelhouder bijvoorbeeld op basis van de statuten aansprakelijk kan worden gesteld voor (alle) verbintenissen van de bv, kan terecht de vraag worden opgeworpen waarom deze entiteit binnen de uitgangspunten van het Nederlandse belastingstelsel niet fiscaal transparant is. Dat de wetgever gedurende het parlementaire traject van de Flex-bv geen mogelijkheid heeft gezien om het onderscheid tussen fiscaal transparante en nontransparante entiteiten nader te overwegen, kan uitsluitend op basis van de eerder genoemde pragmatische overwegingen worden verdedigd. Het is in mijn ogen daarentegen slecht te verkopen dat het meenemen van suggesties op dit punt in een minder (politiek) beladen setting als de ‘Verkenning winstbox’, door de wetgever resoluut van de hand zijn gewezen.¹³

Het is evident dat het onverkort handhaven van de fiscale nontransparantie van besloten vennootschappen – na de inwerkingtreding van de Wet Flex-bv – het onderscheidende karakter van de criteria uit het zogeheten kwalificatiebesluit ondermijnt. ¹⁴ De criteria die worden gehanteerd voor de kwalificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden blinken toch al niet uit in helderheid.¹⁵ In het bijzonder geldt dit ten aanzien van het aansprakelijkheidscriterium, waarvan ook na HR 23 september 2011, nr. 10/03724, NTFR 2011/2318, de reikwijdte nog steeds niet volledig duidelijk is. Aangezien de bijlage bij het meest recente kwalificatiebesluit uitdrukkelijk als indicatieve lijst is gepresenteerd, is het voorstelbaar dat de Wet Flex-bv in de uitvoeringspraktijk tot rechtsonzekerheid leidt. Vooralsnog dient te worden teruggevallen op opmerkingen in de parlementaire behandeling met de volgende strekking: ‘vooralsnog bestaat de indruk’ dat het toetsingskader niet behoeft te worden aangepast,¹⁶ waarbij nog is opgemerkt dat het aansprakelijkheidscriterium ‘geen andere betekenis’ zal krijgen. Weinig geruststellende woorden die daarnaast inhoudelijk geen duidelijkheid verschaffen ten aanzien van het aansprakelijkheidscriterium.

Het zou mijns inziens dan ook een belangrijke stap voorwaarts zijn om alsnog een ‘check-the-box-systeem’ te overwegen. Niet alleen zorgt dit voor duidelijkheid in individuele gevallen, het leidt bovendien tot een betere concurrentiepositie van de Flex-bv ten opzichte van populaire buitenlandse entiteiten (voornamelijk de LLP), waarbij beperkte aansprakelijkheid en fiscale transparantie wel kunnen worden gecombineerd.

2.2. Terugbetaling onverantwoorde dividenduitkering

In de parlementaire behandeling is opgemerkt dat de terugbetaling van een onverantwoorde dividenduitkering door een bestuurder op grond van art. 2:216, lid 3, BW aan de bv kan worden aangemerkt als negatief loon.¹⁷ Daarbij wordt gewezen op HR 27 september 2000, nr. 34.934, BNB 2001/8 (NTFR 2000/1428). Het in aanmerking nemen als ‘negatief loon’ lijkt mij – bij gebreke van een andere aftrekmogelijkheid voor werknemers binnen de Wet IB 2001 en (daardoor) de opmars van het leerstuk negatief loon in de rechtspraak – een juist uitgangspunt ten aanzien van de bestuurder. In het verlengde hiervan ligt de vraag hoe de terugbetaling dient te worden aangemerkt in het geval van een aandeelhouder/natuurlijke persoon. Voor de aanmerkelijkbelangaandeelhouder wordt – onder verwijzing naar HR 20 januari 1988, nr. 24.304, BNB 1988/122 – opgemerkt dat de terugbetaalde dividenduitkering in beginsel een negatief regulier voordeel inhoudt.¹⁸ Belangrijke vervolgvraag is dan natuurlijk hoe een terugbetaling in aanmerking dient te worden genomen, indien het een directeur-grootaandeelhouder betreft. In dat geval worden werknemer- en aandeelhouderschap gecombineerd.

Van de Streek heeft terecht de vraag aan de orde gesteld in welke hoedanigheid de terugbetaling van de dividenduitkering dan wordt gedaan.¹⁹ Is het denkbaar dat een aftrekpost in aanmerking kan worden genomen bij de directeur-grootaandeelhouder in de loonsfeer tegen 52%, terwijl de eerdere dividenduitkering als regulier voordeel tegen 25% is belast? Het lijkt mij geen consistente uitwerking en ik zou een negatief regulier voordeel ook in dat geval voor de hand vinden liggen. Duidelijk is dit evenwel niet. Enerzijds kan men betogen dat uiteindelijk de aandeelhouder draagplichtig is, indien hij te kwader trouw was ten aanzien van de dividenduitkering. Anderzijds blijft de beslissing tot het doen van een dividenduitkering primair een besluit van het bestuur. Alhoewel een redelijke wetstoepassing dient te leiden tot een aftrek in de sfeer van box 2, bepaalt de rangorderegeling van art. 2.14, lid 1, Wet IB 2001, dat box 1 voorgaat op box 2… Op dit punt is duidelijkheid gewenst.²⁰

2.3. Rente op de terugbetalingsvordering

Indien een onverantwoorde dividenduitkering is gedaan, dient het tekort te worden vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van uitkering (art. 2:216, lid 3, BW). In aansluiting op de hiervóór genoemde situatie, rijst de vraag welke fiscale behandeling de rentecomponent te beurt dient te vallen, indien een bestuurder gehouden wordt een onverantwoorde dividenduitkering – beter: het tekort – met rente terug te betalen.

Volgens de parlementaire behandeling dient de rentebetaling te worden aangemerkt als ‘box 3-schuld’. De rentebetaling zou onvoldoende verband houden met de dienstbetrekking en is met andere woorden niet-aftrekbaar in box 1. Ik kan deze conclusie niet volgen. De verplichting tot het betalen van rente ontstaat op basis van dezelfde wettelijke bepaling als de terugbetaling van de dividenduitkering (art. 2:216, lid 3, BW). Ik zie niet in dat dit gedeelte van de (terug)betaling – de rentecomponent – minder verband houdt met de dienstbetrekking en om die reden geen negatief loon zou zijn. In een ander geval – waarbij aan een werknemer betalingen uit hoofde van een dwangsom toekwamen²¹– werden de betalingen aangemerkt als loon. In dat geval was geen sprake van een ‘box 3-vordering’ als crediteur, maar werd de ontvangst in de loonsfeer afgewikkeld. Ik zie dan ook niet goed waarom de rentecomponent bij terugbetaling van een onterecht verrichte dividenduitkering voor een bestuurder niet ook als negatief loon dient te worden aangemerkt, zeker nu deze renteontvangst bij de bv ook gewoon wordt belast.²²

Voorts merk ik nog op dat in de parlementaire behandeling voor het in aanmerking nemen van een negatieve inkomst – loon (bestuurder) dan wel regulier voordeel (aandeelhouder) – als voorwaarde wordt gesteld dat de terugbetaling ook daadwerkelijk plaatsvindt. Ik kan dat gezien de achtergrond van het leerstuk van de negatieve inkomst begrijpen. Aan de andere kant kan worden opgemerkt dat de terugbetalingsverplichting vanaf de dag van uitkering van het onverantwoorde dividend rentedragend is. Zou de terugbetaling van het dividend als een ‘aftrekbare kost’ worden aangemerkt, dan zou binnen beide inkomenscategorieën de aftrekpost in aanmerking kunnen worden genomen op het moment dat deze rentedragend worden (zie art. 3.147 en art. 4.44 Wet IB 2001). Het rente-effect is dan verdisconteerd in het fiscale moment van in aanmerking neming.

In het door de wetgever voorgestelde systeem – waarbij wordt uitgeweken naar de noodgreep van de negatieve inkomst – kan de terugbetaling pas op het moment van feitelijke betaling in aanmerking worden genomen en is de verschuldigde rente ook nog eens niet aftrekbaar. Gezien de duidelijke relatie van de verschuldigdheid van de rente met het aansprakelijkheid veroorzakende feit, zou naar mijn mening de staatssecretaris van Financiën bij besluit moeten bevestigen dat de rente het fiscale regime van de terugbetaling volgt.

2.4. Zeggenschap en belang

Binnen de reikwijdte van de Wet VPB 1969 is de aanwezigheid van een ‘belang’ in de zin van art. 10a, lid 4, Wet VPB 1969, voor een groot aantal bepalingen van doorslaggevende betekenis. De Wet Flex-bv biedt door middel van de mogelijkheid van winst- en stemrechtloze aandelen, iedere mogelijke combinatie van financieel belang en zeggenschap, hetgeen vragen oproept ten aanzien van de invulling van het begrip ‘belang’.²³ Tijdens de Tweede Kamerbehandeling van de Invoeringswet Flex-bv geeft de wetgever een ruime omschrijving van het begrip ‘belang’.²⁴ Het gaat niet alleen om het financiële belang, maar tevens om de zeggenschap ten aanzien van de vennootschap.

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft de wetgever gevraagd te bevestigen dat maximaal drie lichamen een derde gedeelte belang kunnen hebben bij een lichaam en aldus 100% van het belang vertegenwoordigen. Het antwoord is niet erg duidelijk en laat verschillende interpretaties open:²⁵

Bij de aanwezigheid van aandelen waaraan verschillende zeggenschaps- en vermogens- of winstrechten zijn verbonden, zal een kwantificering moeten plaatsvinden van de relatieve zeggenschap en de relatieve financiële belangen in het lichaam, waarbij als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat niet meer dan drie (rechts)personen een kwalificerend belang in hetzelfde lichaam kunnen houden.

In een eigen voetnoot aan het einde van dit citaat geeft de wetgever nog een extra aanvulling op het toch al onduidelijke antwoord:

Onder omstandigheden wordt evenwel het standpunt ingenomen dat ook bij een groep samenwerkende aandeelhouders – bij elk van die aandeelhouders – sprake kan zijn van een kwalificerend belang.

Alhoewel ik Van de Streek kan volgen in zijn conclusie dat eigenlijk een belang van 200% te verdelen is voor iedere vennootschap – 100% financieel en 100% zeggenschap – blijf ik moeite houden met die conclusie.²⁶ De conclusie dat een optelsom van de verschillende belangen kan leiden tot een uitkomst boven de 100% wordt overigens ook bevestigd door de wetgever.²⁷ De wetgever verwijst hierbij – met enige voorzichtigheid – naar HR 8 april 2011, nr. 10/00651, NTFR 2011/848 (met commentaar van Van Horzen).

In die zaak heeft de Hoge Raad aangegeven dat een financieel belang van een derde, ook zonder de aanwezigheid van een evenredig aantal stemrechten, kan leiden tot toepassing van art. 10a, lid 4, Wet VPB 1969. De Hoge Raad heeft daarmee nog niets gezegd over het omgekeerde geval. In het uiterste geval zou het gaan om uitsluitend een derde stemrechten, zonder enig financieel belang. Ook kan het financiële belang als zodanig weer verdeeld zijn in verschillende belangen ten aanzien van reguliere winstrechten, bijzondere winstrechten, vermogensrechten, aanspraken bij liquidatie enz. Hoe de aanwezigheid van ‘een derde belang’ in dergelijke gevallen dient te worden vastgesteld, is mij niet duidelijk.

Het lijkt mij dan ook een goede zaak dat de staatssecretaris van Financiën – ook al doet hij dat vermoedelijk niet graag ten aanzien van het beladen begrip ‘belang’– in ieder geval meer richting geeft ten behoeve van de uitvoeringspraktijk. Het is voor de praktische gebruikmaking van de mogelijkheden van een Flex-bv niet bevorderlijk om hieromtrent lange tijd onduidelijkheid te laten bestaan.

In deze Opinie heb ik aan de hand van enkele voorbeelden uit de parlementaire behandeling aangegeven dat de Wet Flex-bv voor de fiscaliteit op een aantal punten nog steeds tot onduidelijkheid leidt. Hierbij is geen volledigheid beoogd. Onder andere in de sfeer van de aanmerkelijkbelangregeling, de fusiefaciliteiten en de overdrachtsbelasting zullen nog enkele harde noten moeten worden gekraakt. Ik acht het van groot belang dat de staatssecretaris van Financiën zelf een besluit uitvaardigt waarin hij de genoemde voorbeelden uit de parlementaire behandeling van de Invoeringswet Flex-bv overneemt en verder uitwerkt. Belastingplichtigen kunnen daarop dan ook vertrouwen. Het besluit zou – bij voorkeur in samenspraak met de notariële en fiscale praktijk – periodiek kunnen worden geactualiseerd.

Naast het zoveel mogelijk wegnemen van rechtsonzekerheid heeft het besluit nog een aanvullend voordeel. De uitlatingen in de parlementaire behandeling zijn afkomstig van de minister van Veiligheid en Justitie ten aanzien van de interpretatie van belastingwetgeving. Daarbij gaat het om belastingwetgeving die soms al heel lang bestaat, zodat het nog maar de vraag is op welke wijze de rechter met deze ‘toelichting achteraf’ uit de voeten kan. Ik zou het dan ook om die reden toejuichen dat door de staatssecretaris van Financiën zelf een besluit werd genomen.

Wetgeving is dan niet nodig, maar stilzitten lijkt mij geen goede zaak. ‘Alles moet veranderen opdat alles hetzelfde blijft’;²⁸ opdat de belastingwetgeving hetzelfde kan blijven, is een verandering in de beleidsmatige sfeer naar mijn mening noodzakelijk.