NTFR 2012/1916 - De vbi is wel bedoeld voor de dga!

Toen in 2001 de Wet IB 2001 werd ingevoerd, is een fundamentele fout gemaakt bij de inpassing van het aanmerkelijkbelangregime in het boxenstelsel. Er is toen namelijk uitsluitend gekeken naar de gelijkstelling van de aanmerkelijkbelanghouder (dga) met de ondernemer in de inkomstenbelasting. Helemaal onlogisch was dit niet, want sinds de herziening van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 is de aanmerkelijkbelangregeling geëvolueerd van een voorschotheffing op de toenmalige inkomsten uit vermogen tot een pseudo-ondernemersheffing, als alternatief voor de IB-ondernemer in de inkomstenbelasting. Hierdoor is het blikveld van de aanmerkelijkbelangregeling gewijzigd van de bron inkomsten uit vermogen naar de bron winst uit onderneming. Dit is duidelijk tot uitdrukking gekomen in de tariefstelling. Het aanmerkelijkbelangtarief bedraagt 25%, omdat het VPB-tarief maximaal 25% bedraagt en het tarief voor IB-ondernemers in box 1 effectief 45,76%.¹ Gecumuleerd bedraagt het aanmerkelijkbelangtarief dus maximaal 43,75%, hetgeen min of meer in de pas loopt met het maximale IB-ondernemerstarief van 45,76%.²

Dit is echter maar het halve verhaal geweest. Veruit de belangrijkste wijziging die in 2001 met de Wet IB 2001 is doorgevoerd, betrof de omvorming van het toenmalige regime voor de inkomsten uit vermogen, gebaseerd op het reële stelsel en belast tegen het normale progressieve tarief van destijds maximaal 60%, tot de huidige forfaitaire vermogensrendementsheffing van box 3, gebaseerd op een fictief, of zo men wil forfaitair, inkomen van 4% en een proportioneel tarief van 30%. Ten opzichte van de twee andere boxen in de Wet IB 2001 wijkt het box 3-regime op wezenlijke punten af van de belastingheffing in de andere twee boxen, die beide uitgaan van het reële stelsel en (uiteindelijk) een progressief tarief. Ten opzichte van dit box 3-regime constateren we in de aanmerkelijkbelangregeling van box 2 twee essentiële systeemverschillen:

1. een belastingheffing in box 2 volgens het reële stelsel versus een belastingheffing in box 3 volgens een forfaitair stelsel;

2. een progressief tarief van maximaal 43,75% in box 2 versus een proportioneel tarief van 30% in box 3.

Destijds is in 2001 totaal verzuimd te kijken naar de gelijkstelling van de aanmerkelijkbelanghouder met de belegger in box 3. De hierboven aangegeven vergelijking met de IB-ondernemer gaat namelijk alleen op voor de aanmerkelijkbelanghouder die een materiële onderneming drijft door middel van ‘zijn’ bv. Ten opzichte van de bron winst uit onderneming is de aanmerkelijkbelangheffing min of meer fiscaal neutraal. Bovenstaande vergelijking gaat echter geheel mank voor de aanmerkelijkbelanghouder die door middel van ‘zijn’ bv belegt in vermogensbestanddelen. Die aanmerkelijkbelanghouder vergelijkt zich met de box 3-belegger en die zal constateren dat hij bij een jaarlijks rendement van meer dan 2,8% beter af is in box 3 dan in box 2. Ten opzichte van box 3 is de aanmerkelijkbelangheffing dus op geen enkele wijze fiscaal neutraal.

Wat er toen in 2001 had moeten gebeuren, was dat het box 2-regime voor de beleggende dga in lijn had moeten worden gebracht met het nieuwe box 3-regime. Met betrekking tot het tarief was van een gelijkstelling reeds min of meer sprake, namelijk 25% in box 2 versus 30% in box 3. Alleen moest de VPB-heffing dan wel uit de gecumuleerde aanmerkelijkbelangheffing worden gesloopt. Hoe had dat dan gemoeten?

Het toeval wil dat er destijds in 2001 een bijzonder beleggingsregime voorhanden was – dat heden ten dage overigens nog steeds bestaat – dat op dit punt goede diensten had kunnen bewijzen, namelijk het fiscale beleggingsinstellingenregime (fbi) van art. 28 Wet VPB 1969. Ook dga’s konden tot 2001 van dit bijzondere fbi-regime gebruikmaken. Makke aan dit regime was echter de regeling van de herbestedingsreserve waardoor de uitdelingsverplichting die de fbi kent, kon worden uitgesteld. Een dergelijk uitstel van belastingheffing, wat nu eenmaal inherent is aan elk regime gebaseerd op het reële stelsel, strookt niet met de forfaitaire rendementsheffing van box 3. In box 3 is uitstel van belastingheffing immers niet mogelijk. Destijds in 2001 had de wet dus zo moeten worden gewijzigd dat aanmerkelijkbelanghouders de uitdelingsverplichting niet konden omzeilen door de fbi gebruik te laten maken van de herbestedingsreserve. Dit had gekund door de regeling van de herbestedingsreserve in het fbi-regime helemaal af te schaffen maar dat zou ook andere fbi’s die geen aanmerkelijkbelanghouders als aandeelhouder hebben, hebben getroffen. Dit zou dus overkill zijn geweest; het gaat er immers om slechts de aanmerkelijkbelanghouder in de fbi te treffen. Er had dus een maatregel moeten worden getroffen op het niveau van deze aanmerkelijkbelanghouder in box 2 die dit uitsteleffect van de herbestedingsreserve voor aanmerkelijkbelanghouders effectief elimineert. Men komt dan uit op een forfaitaire heffing in box 2. Zo’n bijzondere ingreep in box 2 is dit niet, want zo’n forfaitaire heffing bestond reeds, namelijk het forfaitaire rendement van art. 4.13, lid 1, onderdeel a jo. art. 4.14 Wet IB 2001.³ En toeval of niet, deze bepaling was ook nog eens geschreven voor beleggingsmaatschappijen, zij het voor in het buitenland gevestigde laagbelaste⁴ beleggingsmaatschappijen. Was de fbi derhalve toegevoegd aan de forfaitaire-rendementsregeling van art. 4.14 Wet IB 2001, dan was de dga in box 2 elk jaar belast geweest voor een forfaitair rendement van 4% over de waarde van de aandelen in de fbi, zonder voorheffing van VPB bij de fbi. Effectief zou de aanmerkelijkbelangheffing dan 25% hebben bedragen in plaats van het gecumuleerde VPB- en IB-tarief van maximaal 43,75%. Door toedoen van art. 4.13, lid 1, onderdeel a jo. art. 4.14 Wet IB 2001 zou de aanmerkelijkbelanghouder vervolgens elk jaar in box 2 worden belast voor 4% van de waarde van de aandelen in de fbi,⁵ resulterend in een effectieve heffing van 1%. Weliswaar is deze 1% minder dan de forfaitaire rendementsheffing van 1,2% in box 3, maar bedacht moet worden dat box 2 gebaseerd is en blijft op het reële stelsel. Uiteindelijk zou in box 2 dus het daadwerkelijke rendement op de aandelen in de fbi worden belast. Was art. 4.13, lid 1, onderdeel a jo. art. 4.14 Wet IB 2001 in 2001 derhalve uitgebreid met de fbi, dan had er een box 2-regime geresulteerd dat niet alleen fiscaal neutraal was ten opzichte van de IB-ondernemer in box 1 maar ook ten opzichte van de particuliere belegger in box 3. Dit is toen in 2001 echter niet geschied. Sterker nog, van de weeromstuit is het toen zelfs onmogelijk geworden voor een aanmerkelijkbelanghouder om te participeren in een fbi. Een fbi mag immers geen aanmerkelijkbelanghouders als aandeelhouder hebben. Het zal duidelijk zijn dat ik dit als een van de fundamentele missers van onze Wet IB 2001 beschouw.

De tijd schreed voort en op 1 augustus 2007 werd een nieuw, zogenoemd deluxe-regime voor beleggingsmaatschappijen geïntroduceerd, te weten dat van de vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi) van art. 6a Wet VPB 1969. Een vbi is subjectief vrijgesteld van vennootschapsbelasting (art. 6a Wet VPB 1969) en hoeft op haar dividenduitkeringen geen dividendbelasting in te houden (art. 1, lid 4, Wet DB 1965).⁶ In dit nieuwe vbi-regime is nu precies gedaan wat ik hierboven beschreef, namelijk een forfaitaire heffing in box 2 voor aanmerkelijkbelanghouders in de vbi. De vbi is namelijk, anders dan de fbi, wel toegevoegd aan de forfaitaire rendementsregeling van art. 4.13, lid 1, onderdeel a jo. art. 4.14 Wet IB 2001 in box 2. Ik zie het zo dat hiermee dus eigenlijk de fundamentele fout die in 2001 was gemaakt door de fbi uit te sluiten voor de dga, door middel van de vbi is hersteld. Dat daarvoor dan een geheel nieuw beleggingsregime moest worden opgetuigd, zij dan zo. Chic is dit niet maar wel effectief. En doordat de vbi is toegevoegd aan art. 4.13 lid 1 onderdeel a jo. art. 4.14 Wet IB 2001, en aangenomen mag toch worden dat dit bewust is geschied, kan men toch moeilijk volhouden dat de vbi niet bedoeld is voor de dga. Als dat namelijk de bedoeling was geweest, dan had de wetgever in het vbi-regime wel bepaald, net als hij bij de fbi in 2001 heeft gedaan, dat een vbi geen aanmerkelijkbelanghouders als aandeelhouder mag hebben. Maar dat is dus niet gebeurd. Dan heeft de wetgever naar mijn mening met open ogen geaccepteerd dat het vbi-regime wel degelijk ook is bedoeld voor de dga.⁷

Het is vermoedelijk vanwege dit kennelijk in brede kring levende misverstand dat de vbi niet bedoeld zou zijn voor de dga, dat de toegang tot de vbi voor de dga nodeloos ingewikkeld is gemaakt, kennelijk bedoeld om de dga af te schrikken. Zo mag de dga niet de enig aandeelhouder zijn in de vbi, maar dient hij dat met ten minste één andere aandeelhouder te zijn. Voor deze voorwaarde kan nog enigszins een wettelijke basis worden gevonden, want deze kan worden ontleend aan de eis dat een vbi zich bezighoudt met collectief beleggen, welke voorwaarde is ontleend aan de definitie van een beleggingsfonds in art. 1:1 Wft. En ‘collectief’ houdt dan (kennelijk) ten minste twee aandeelhouders in. Dit geldt niet voor de andere voorwaarden die aan dga’s die beleggen door middel van een vbi, worden gesteld. Zo geldt er een 90/10-verhouding, inhoudende dat de dga zelf niet meer dan 90% van de aandelen in de vbi mag bezitten. De overige 10% van de aandelen moeten worden gehouden door een (of meer) ander(en). De echtgenote komt dan in beeld dan wel de kinderen. Dan moet men nog even opletten, want de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenote mag weer niet. Er vinden dus om fiscale redenen ontbindingen van huwelijksgemeenschappen plaats. En minderjarige kinderen mogen ook weer niet. De voorwaarden dat de echtgenote niet in gemeenschap van goederen is gehuwd met de dga en dat de kinderen meerderjarig zijn, vindt men niet in de wet maar zijn ontleend aan het besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, Stcrt. 2008, 49. De 90/10-verhouding vindt men zelfs niet in dit besluit maar is bedacht door het uitvoeringsbureau van de Belastingdienst in Almelo, vermoedelijk omdat tijdens het wetgevend proces in de Eerste Kamer uitgebreid is gesproken over een verhouding van 99% voor de dga en 1% voor de andere aandeelhouder en die is toen door de toenmalige staatssecretaris van Financiën afgewezen. Nou, dan gaan we hier iets onder zitten, moet Almelo hebben gedacht, en zo is de 90/10-eis ontstaan, vermoed ik. Zoals gezegd, in de wet vindt men hierover echter niets. Van een gerechtelijke procedure om deze voorwaarden aan te vechten zal het overigens wel niet komen, want voor zover mijn waarneming strekt, weet menige dga aan deze voorwaarden wel een mouw te passen. Maar fraai is dit niet uiteraard en het riekt enigszins naar knevelarij.