NTFR 2012/1917 - MKB-winstvrijstelling van toepassing in jaar van inbreng in bv met terugwerkende kracht
ECLI:NL:PHR:2012:BX0947, datum uitspraak 12-10-2012, publicatiedatum 12-10-2012
Aflevering 32, gepubliceerd op 09-08-2012 met annotatie van mr. J.S. van DaalVader en zoon (de belanghebbenden) drijven een onderneming in de rechtsvorm van een vof. Zij hebben op 14 maart 2007 een intentieverklaring getekend om hun onderneming in een bv in te brengen. De bv is opgericht op 31 mei 2007. De belanghebbenden hebben de mogelijkheid gebruikt om de ‘voorovereenkomst’ te laten terugwerken, waardoor de resultaten van hun onderneming met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007 voor rekening en risico van de bv kwamen. Zij hebben de overdrachtswinst toegerekend aan 2007 en hebben de stakingsaftrek en de MKB-winstvrijstelling in mindering op hun overdrachtswinst gebracht. Volgens de inspecteur is niet voldaan aan de eis van ondernemerschap die art. 3.79a Wet IB 2001 stelt voor MKB-winstvrijstelling. Door de terugwerkende kracht zijn niet de belanghebbenden, maar is de bv fiscaalrechtelijk de ondernemer in 2007. Niet in geschil is dat zij hun stakingswinsten aan 2007 mochten toerekenen en dat zij in dat jaar (wél) recht hebben op stakingsaftrek. De rechtbank heeft de inspecteur in het gelijk gesteld op grond van de tekst van art. 3.79a Wet IB 2001. De belanghebbenden hebben sprongcassatie ingesteld en klagen erover dat art. 3.79a Wet IB 2001 ten onrechte niet is toegepast. Volgens A-G Wattel zou grammaticale uitleg van art. 3.79a Wet IB 2001 inderdaad leiden tot uitsluiting van de vrijstelling, nu de belanghebbenden niet voldoen aan de ondernemerschapseis. Maar hoewel art. 3.79 Wet IB 2001 (stakingsaftrek) een identieke ondernemerschapseis inhoudt, is iedereen het erover eens dat de stakingsaftrek wél van toepassing is in 2007. De staatssecretaris wil dit verklaren door te wijzen op HR 18 april 1990, nr. 26.016, BNB 1990/236, maar de advocaat-generaal acht dat arrest niet relevant; weliswaar hield het in dat art. 57 Wet IB 1964 (oud) (het hoge bijzondere tarief voor stakingswinst) ook gold voor nagekomen bedrijfsbaten (winstuitkeringen) van een ex-ondernemer die zijn onderneming verkocht had tegen een winstrecht, maar daaruit volgt geenszins dat onder de Wet IB 2001 de stakingsaftrek geldt voor al dan niet nagekomen bedrijfsbaten genoten door iemand die in het jaar van genieten ervan geen ‘ondernemer’ (meer) is, nu voor het bijzondere tarief van art. 57 Wet IB 1964 de hoedanigheid van de genieter (ondernemer of niet meer) niet ter zake deed, maar slechts de kwalificatie van het voordeel (winst uit onderneming). Ondanks ontbreken van ondernemerschap in 2007 strookt toepassing van de stakingsaftrek in dat jaar ook volgens de fiscus geheel met doel en strekking van de wet. Volgens de advocaat-generaal geldt dat evenzeer voor de MKB-winstvrijstelling, die hetzelfde effect beoogt als de tegelijk doorgevoerde tariefsverlaging in de vennootschapsbelasting. De ondernemerschapseis in art. 3.79 en 3.79a Wet IB 2001 is slechts bedoeld om passieve mede-investeerders zoals commandieten uit te sluiten van de fiscale ondernemersfaciliteiten en de belanghebbenden waren tot aan de inbreng in de bv ‘echte’ ondernemers. Als de belanghebbenden kunnen kiezen voor toerekening van de overdrachtswinst aan het nieuwe jaar (2007), dan kan het volgens de advocaat-generaal niet de bedoeling zijn dat zij door die keuze hun recht op MKB-winstvrijstelling verliezen. Dat die vrijstelling pas met ingang van 2007 gold en dat de belanghebbenden mogelijk om die reden hun stakingswinst aan 2007 toerekenden, doet niet ter zake, nu van misbruik of dubbel profiteren geen sprake is: het ondernemerschap van de bv en van de belanghebbenden kan niet samenlopen. De advocaat-generaal meent daarom dat teleologische toepassing van art. 3.79 en 3.79a Wet IB 2001 ertoe noopt onder ‘ondernemer’ in die bepalingen te begrijpen de belastingplichtige die een onderneming dreef in het litigieuze jaar, maar die onderneming in de loop van dat jaar inbracht in een bv die met terugwerkende kracht fiscaalrechtelijk geacht wordt vanaf het begin van het jaar de ondernemer te zijn geweest. De belanghebbenden hebben daarom naar de mening van de advocaat-generaal in 2007 niet alleen recht op de stakingsaftrek, maar ook op de MKB-winstvrijstelling. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbenden gegrond dient te worden verklaard.