NTFR 2012/2218 - Fiscale herwaardering bij personenvennootschappen

1.1. Waarderingsstelsels volgens goed koopmansgebruik

De eisen van goed koopmansgebruik bepalen of een waarderingsstelsel voor bedrijfsmiddelen is toegestaan. Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel hoeft winst fiscaal niet te worden verantwoord voordat deze is gerealiseerd. De vraag rijst allereerst of een waarderingsstelsel is toegestaan waarbij een bedrijfsmiddel jaarlijks wordt gewaardeerd op (hogere) waarde in het economische verkeer waardoor het realisatiemoment naar voren wordt gehaald.

De staatssecretaris beantwoordt die vraag ontkennend in zijn besluit van 16 februari 2012, nr. BLKB2012/8M, NTFR 2012/525, BNB 2012/98 en in de Notitie goed koopmansgebruik.² Hij stelt dat een dergelijke waardering strijdig is met genoemd voorzichtigheidsbeginsel. Dat argument gaat alleen op ingeval het voorzichtigheidsbeginsel de ondernemer zou kunnen verplichten voorzichtig te zijn. De jurisprudentie wijst er mijns inziens veeleer op dat goed koopmansgebruik het een ondernemer slechts toestaat om voorzichtig te zijn.³ De staatssecretaris stelt verder dat waardering op werkelijke waarde op gespannen voet zou staan met het realisatiebeginsel. Ook voor deze stelling biedt de jurisprudentie mijns inziens geen aanknopingspunten. Het realisatiebeginsel houdt in dat winst uiterlijk ten tijde van de realisatie moet worden verantwoord en het voorzichtigheidsbeginsel dat de winst niet eerder hoeft te worden genomen. Het realisatiebeginsel begrenst aldus de toegestane voorzichtigheid. Ten slotte wordt in genoemde stukken gesteld dat waardering van onroerende zaken op werkelijke waarde strijdig zou zijn met het eenvoudsbeginsel, omdat alsdan een jaarlijkse taxatie nodig zou zijn. De redactie van Vakstudie Nieuws merkt terecht op dat dit argument zwak is omdat onroerende zaken voor de WOZ al jaarlijks worden gewaardeerd.⁴

De jurisprudentie biedt aanknopingspunten voor de stelling dat een waarderingsstelsel waarbij een bedrijfsmiddel jaarlijks wordt gewaardeerd op (hogere)waarde in het economische verkeer toelaatbaar is. In een reeks onder de Wet IB 1914 gewezen arresten overwoog de Hoge Raad dat het toelaatbaar is om bij de vaststelling van de jaarlijkse fiscale winst de bedrijfsmiddelen op hun werkelijke waarde te schatten en de aldus berekende positieve of negatieve stille reserve ten opzichte van het voorafgaande kalenderjaar in de winst te verantwoorden.⁵ In HR 14 juni 1978, nr. 18.405, BNB 1979/181, betrof het de wijziging van een waarderingsstelsel van een deelneming. Belanghebbende had haar deelneming voorheen op kostprijs gewaardeerd en wenste over te stappen naar een stelsel waarbij de deelneming op intrinsieke waarde werd gewaardeerd. De Hoge Raad overwoog dat goed koopmansgebruik, reeds in verband met de deelnemingsvrijstelling, zich geenszins ertegen verzette de deelneming boven de kostprijs te waarderen. Landbouwgronden kunnen daarom mijns inziens in verband met de toepassing van de landbouwvrijstelling worden gewaardeerd op de WEVAB. Op grond van de genoemde overweging van de Hoge Raad wordt onder meer door De Bont betoogd dat tevens waardering van bedrijfsmiddelen boven de kostprijs is toegestaan met het oog op verliesverrekeningsmogelijkheden.⁶ Wel past daarbij de kanttekening dat alsdan de stille reserve die vrijvalt ten gevolge van de hogere waardering, anders dan bij een fiscale vrijstelling, deel uitmaakt van de fiscale jaarwinst. Wat daarvan zij, in ieder geval is het onwenselijk dat herwaardering ter voorkoming van verliesverdamping onmogelijk wordt gemaakt, omdat een dergelijke herwaardering een inbreuk op het totaalwinstconcept voorkomt. Van belang is echter ook dat de Hoge Raad in BNB 1979/181 nog overwoog ‘dat ook overigens de door belanghebbende toegepaste waardering niet in strijd is met goed koopmansgebruik’. Deze overweging wijst in de richting dat goed koopmansgebruik waardering van bedrijfsmiddelen boven de kostprijs op waarde in het economische verkeer tevens mogelijk maakt ingeval de vrijgevallen stille reserve feitelijk wel in de belastingheffing wordt betrokken.⁷

1.2. Wijziging van waarderingsstelsel

Art. 3.25 Wet IB 2001 schrijft een bestendige gedragslijn voor. Hieruit volgt dat goed koopmansgebruik in ieder geval geen incidentele wijziging van een waarderingsstelsel toestaat. Evenmin wordt wijziging van een waarderingsstelsel aanvaard ingeval zij leidt tot een incidenteel fiscaal voordeel.⁸ Het is zeer de vraag of ook de voorkoming van verliesverdamping als zodanig moet worden beschouwd, aangezien feitelijk geen sprake is van een incidenteel fiscaal voordeel, maar van het voorkomen van een incidenteel fiscaal nadeel.⁹ De staatssecretaris heeft in ieder geval toegezegd dat de Belastingdienst zich niet lichtvaardig op het standpunt zal stellen dat een stelselwijziging is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel wanneer daar verliesverdamping mee wordt voorkomen. Wel zal het nieuwe stelsel in overeenstemming moeten zijn met goed koopmansgebruik en sprake moeten zijn van eigen verliezen. Wat de toelaatbaarheid van een stelsel betreft waarbij belanghebbende ervoor kiest bedrijfsmiddelen te waarderen op waarde in het economische verkeer neemt de staatssecretaris zoals weergegeven mijn inziens een te beperkt standpunt in.

Het voorgaande betekent mijns inziens ook dat ondernemers thans kunnen overstappen naar een vast waarderingsstelsel waarbij landbouwgronden worden gewaardeerd op de WEVAB. Zou de landbouwvrijstelling op zeker moment worden afgeschaft, dan is ook in dat geval mijns inziens weer een bestendige stelselwijziging toelaatbaar aangezien geen sprake is van een incidenteel fiscaal voordeel.

2.1. Inleiding

Bij de kwestie of herwaardering van bedrijfsmiddelen naar bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer bij een personenvennootschap verplicht is dan wel is toegestaan gaat het niet om de bestendige keuze voor een ander waarderingsstelsel, maar om een incidentele herwaardering vanwege een bijzondere omstandigheid. Een dergelijke incidentele herwaardering kan aan de orde komen bij inbreng van een onderneming of van losse vermogensbestanddelen in een personenvennootschap, bij toetreden of uittreden van vennoten, en bij een zakelijke wijziging van de winstverdeling tussen de vennoten. Hieronder bespreek ik onder welke omstandigheden mijns inziens bij een personenvennootschap herwaardering verplicht is dan wel is toegestaan.

2.2. Herwaardering bij inbreng in een personenvennootschap

Een belangrijk arrest dat in de literatuur sterk is bekritiseerd, is HR 16 december 1959, nr. 14.092, BNB 1960/34.¹⁰ Belanghebbende bracht zijn eenmanszaak in een vof in tegen creditering op zijn kapitaalrekening voor de werkelijke waarde op de commerciële vennootschapsbalans. Aldus werden alle vermogensbestanddelen van de eenmanszaak op de commerciële vennootschapsbalans opgenomen voor de werkelijke waarde, in ruil waarvoor belanghebbende een aanspraak kreeg op het vennootschapsvermogen voor de werkelijke waarde van zijn ingebrachte onderneming. Een aanspraak die tot uitdrukking komt in de kapitaalrekening kan worden verzilverd bij uittreden van de vennoot of bij ontbinding van de vennootschap. De medevennoot kreeg een winstaandeel van 1/3, zodat belanghebbende 1/3 van zijn eenmanszaak staakte en in dat kader 1/3 van zijn stille reserves realiseerde. De Hoge Raad overwoog dat nu partijen voor de winstberekening uitgingen van de werkelijke waarde van het ondernemingsvermogen het belanghebbende niet was toegestaan om voor de belastingheffing verder te gaan met zijn oude fiscale boekwaarden. Belanghebbende was derhalve verplicht om zijn eigen aandeel in de vof te herwaarderen zodat hij ook zijn resterende 2/3 deel van de stille reserves realiseerde. Het lijkt erop dat de Hoge Raad heeft gemeend dat de verplichte herwaardering in overeenstemming was met het realisatiebeginsel nu de stille reserves door de inbreng tegen creditering werden omgezet in een aanspraak op het afgescheiden vennootschapsvermogen. Vanuit de transparantiegedachte van personenvennootschappen bezien, is dit arrest echter strijdig met het voorzichtigheidsbeginsel. Voor zijn eigen winstaandeel bleef belanghebbende immers risico lopen. Voor zover de stille reserves ten tijde van de realisatie door de vof in waarde zouden dalen, zou de kapitaalrekening van belanghebbende voor zijn winstaandeel worden gedebiteerd. Bovendien is het algemeen aanvaard dat de fiscale balans van elke afzonderlijke vennoot kan afwijken van de commerciële vennootschapsbalans. Belanghebbende kan daarom mijns inziens niet verplicht worden tot herwaardering. Wel heeft hij daartoe de keuzemogelijkheid. Op grond van het goed koopmansgebruik, met name het eenvoudsbeginsel, mag de commerciële herwaardering naar mijn mening tot fiscale herwaardering leiden, omdat partijen voor de commerciële winstberekening van een geherwaardeerde balans uitgaan en fiscale herwaardering door belanghebbende ertoe leidt dat beide vennoten van dezelfde fiscale balans kunnen uitgaan. Dat geldt mijns inziens niet alleen bij de inbreng van een onderneming maar ook bij de inbreng van losse vermogensbestanddelen. In de praktijk doet deze situatie zich bijvoorbeeld voor ingeval enkel en alleen buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen dat in genot was ingebracht alsnog in eigendom wordt ingebracht in de personenvennootschap tegen creditering voor de waarde in het economische verkeer.

De staatssecretaris houdt echter vast aan de verplichte herwaardering uit dit arrest in zijn besluit van 31 augustus 2001, nr. CPP2001/2374M, NTFR 2001/1300, BNB 2001/417, vraag 1. Daarom zal men in de praktijk een onderneming of losse vermogensbestanddelen alleen in een personenvennootschap inbrengen tegen creditering van de werkelijke waarde indien en voor zover herwaardering fiscaal wenselijk is. In het kader van de toepassing van de landbouwvrijstelling is het mogelijk gronden tegen creditering van de WEVAB in te brengen met een voorbehoud van de stille reserve voor het verschil tussen de WEVAB en de waarde in het economische verkeer. Op deze wijze worden de stille reserves alleen gerealiseerd voor zover de landbouwvrijstelling van toepassing is. Eenzelfde combinatie van inbrengmethoden kan mijns inziens worden toegepast indien de stille reserves de te verrekenen verliezen overtreffen. Indien en voor zover vermogensbestanddelen in een personenvennootschap worden ingebracht met een voorbehoud van de stille reserves bestaat mijns inziens op grond van goed koopmansgebruik zelfs niet de keuzemogelijkheid om te herwaarderen. Dat geldt eveneens wanneer er wordt ingebracht tegen de fiscale boekwaarde met behulp van een zogenoemde ingroeiregeling. Zowel de inbrengende als de ingroeiende vennoot gaat dan verder met de oude fiscale boekwaarden.¹¹

Een keuzemogelijkheid om te herwaarderen komt wel aan de orde indien een onderneming wordt ingebracht tegen creditering van de fiscale boekwaarde met afrekening van de stille reserves buiten de boeken om. Hetzelfde geldt indien niet een gehele onderneming maar een of meer vermogensbestanddelen worden ingebracht. De vennoot die buiten de boeken om aan de inbrenger een vergoeding betaalt voor het overgedragen winstaandeel in de stille reserves dient op zijn vennootschapsbalans vanzelfsprekend uit te gaan van de werkelijke waarde van het ondernemingsvermogen. Uit HR 20 januari 1954, nr. 11.577, BNB 1955/154 en HR 16 december 1959, nr. 14.092, BNB 1960/34, volgt dat het de inbrenger is toegestaan te herwaarderen. In eerstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad dat de inbrenger in de hogere waardering door zijn medevennoot aanleiding kan vinden om tot herwaardering over te gaan van het behouden aandeel in de vennootschap. Mijns inziens staat dit arrest nog steeds. De herwaardering biedt de vennoten vereenvoudiging omdat zij daardoor van dezelfde fiscale balans kunnen uitgaan, zodat herwaardering in overeenstemming is met het voorzichtigheidsbeginsel. Ook hier geldt dat herwaardering noch in strijd is met het voorzichtigheidsbeginsel noch met het realisatiebeginsel. Het voorzichtigheidsbeginsel dwingt belanghebbende niet om voorzichtig te zijn en het realisatiebeginsel begrenst slechts de voorzichtigheid.

2.3. Herwaardering bij toetreding van vennoten

Bij toetreden van een vennoot in een bestaande vennootschap kan gebruik worden gemaakt van dezelfde methoden als bij inbreng van een onderneming. Behouden de zittende vennoten zich de bestaande stille reserves voor of wordt gebruik gemaakt van de eerder genoemde ingroeiregeling dan komt herwaardering niet aan de orde. Wordt het vennootschapsvermogen geherwaardeerd naar de waarde in het economische verkeer op de commerciële vennootschapsbalans en worden de zittende vennoten op hun kapitaalrekening gecrediteerd voor de stille reserves dan komt de herwaarderingsleer uit HR 16 december 1959, nr. 14.092, BNB 1960/34 aan de orde. Ook hier geldt dat per vermogensbestanddeel een andere methode kan worden toegepast.

Indien de toetredende vennoot buiten de boeken om aan de zittende vennoten een vergoeding betaalt voor het aan hem overgedragen winstaandeel in de stille reserves dient hij op zijn vennootschapsbalans uit te gaan van de werkelijke waarde van het ondernemingsvermogen. Het is mijns inziens in dat geval aan de zittende vennoten ingevolge HR 20 januari 1954, nr. 11.577, BNB 1955/154 op grond van goed koopmansgebruik toegestaan eveneens te herwaarderen. De herwaardering is in overeenstemming met het eenvoudsbeginsel en komt noch in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel, noch met het realisatiebeginsel. Hiermee vergelijkbaar is de situatie waarin een zittende vennoot zijn participatie voor de werkelijke waarde overdraagt aan een derde. De overnemer dient alsdan de vermogensbestanddelen voor de waarde in het economische verkeer op te nemen op zijn openingsbalans. De andere vennoten hebben dan in de lijn van laatst genoemd arrest de mogelijkheid om eveneens te herwaarderen.

2.4. Herwaardering bij uittreden uit een personenvennootschap

In HR 23 maart 1955, nr. 12.187, BNB 1955/168 betrof het een vof waarin een van de drie vennoten uittrad tegen overdracht van zijn aandeel in het vennootschapsvermogen aan de andere twee. De twee overige vennoten herwaardeerden bij die gelegenheid het volledige ondernemingsvermogen naar de werkelijke waarde. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van een van deze vennoten dat het belanghebbende vrijstond bij deze gelegenheid te herwaarderen. Ook deze toegestane herwaardering is in overeenstemming met goed koopmansgebruik, in het bijzonder het eenvoudsbeginsel. Het overgenomen evenredige deel in het ondernemingsvermogen moest voor de werkelijke waarde worden opgenomen op de fiscale balans. Uit praktische overwegingen kon belanghebbende het evenredige deel in het ondernemingsvermogen dat hij al bezat herwaarderen naar werkelijke waarde.

In het voorliggende geval kozen beide voortzettende vennoten voor herwaardering maar hadden zij mijns inziens een verschillende keuze kunnen maken. Vermogensbestanddelen kunnen voor vennoten verschillende fiscale boekwaarden¹² hebben en de vennoten waren op grond van het voorzichtigheidsbeginsel niet verplicht tot herwaardering. Ook ingeval een van de vennoten niet zou herwaarderen, zou het voor de ander tot een administratieve vereenvoudiging leiden als hij zijn gehele aandeel in het vennootschapsvermogen in plaats van een evenredig deel daarin op zijn fiscale balans zou opnemen voor de werkelijke waarde. Bij uittreden van een vennoot kan naar mijn mening derhalve iedere voortzettende vennoot op grond van goed koopmansgebruik zelf bepalen of hij behoefte heeft aan herwaardering.

Het voorgaande impliceert dat het naar mijn oordeel evenmin uitmaakt of er na het uittreden van een vennoot een eenmanszaak of een personenvennootschap resteert. Ingeval in een personenvennootschap met twee vennoten een van de vennoten uittreedt tegen overdracht van zijn aandeel tegen de werkelijke waarde, is het de ander mijns inziens op grond van goed koopmansgebruik, in het bijzonder het eenvoudsbeginsel, toegestaan om de vermogensbestanddelen op de fiscale openingsbalans van zijn eenmanszaak op te nemen voor de werkelijke waarden en aldus herwaarderingswinst in aanmerking te nemen. Ook dan geldt dat herwaardering voor de voortzetter tot een administratieve vereenvoudiging leidt. De herwaardering is evenmin strijdig met het voorzichtigheidsbeginsel en het realisatiebeginsel.

Ingeval er bij uittreden van een vennoot wordt doorgeschoven op de voet van art. 3.63 Wet IB 1964 gaan de overige vennoten verder met de oude fiscale boekwaarden van de uittreder. In dat geval komt herwaardering van het resterende vermogen vanzelfsprekend niet aan de orde.

2.5. Herwaardering bij wijziging van de winstverdeling tussen vennoten

Over de vraag of herwaardering bij wijziging van de winstverdeling¹³ tussen vennoten is toegestaan, is geen jurisprudentie voorhanden. De hiervoor besproken arresten bieden evenwel een kader aan de hand waarvan die vraag kan worden beantwoord. Dat kader zet ik hierna uiteen aan de hand van het volgende voorbeeld. De vennoten X en Y hebben ieder een winstaandeel van 50% in hun personenvennootschap. De winstverdeling wordt gewijzigd in 25% voor X en 75% voor Y, waarbij wordt verondersteld dat deze wijziging zakelijk is. In dit geval staakt X een evenredig deel van zijn onderneming, namelijk de helft van zijn onderneming. Voor de verschuiving van 25% van de stille reserves in de vennootschap naar Y zal X worden gecompenseerd.

In de eerste plaats kan Y aan X 25% van de stille reserves buiten de boeken om betalen. In dat geval moet Y in ieder geval 25% van het ondernemingsvermogen voor de waarde in het economische verkeer op zijn fiscale balans opnemen. Op basis van goed koopmansgebruik is het Y mijns inziens, analoog aan HR 23 maart 1955, nr. 12.187, BNB 1955/168, toegestaan om ook het 50%-aandeel in het vennootschapsvermogen dat hij al bezat te herwaarderen naar de werkelijke waarde. De herwaardering is in overeenstemming met het eenvoudsbeginsel en noch strijdig met het voorzichtigheidsbeginsel noch met het realisatiebeginsel. Als Y daarvoor kiest, heeft X mijns inziens eveneens de mogelijkheid om te herwaarderen. In dat geval leidt herwaardering namelijk ook voor X tot een vereenvoudiging omdat de vennoten dan van dezelfde fiscale balans kunnen uitgaan. Voor X ligt hier een parallel met HR 20 januari 1954, nr. 11.577, BNB 1955/154.

Identiek aan deze situatie is mijns inziens het geval waarin X voor de verschoven stille reserves wordt gecrediteerd op zijn kapitaalrekening en Y daarvoor wordt gedebiteerd. In dat geval vindt ‘betaling’ van de vergoeding van Y aan X niet plaats buiten de boeken om maar via de kapitaalrekening. De verplichte herwaardering uit HR 16 december 1959, nr. 14.092, BNB 1960/34, komt hier niet aan de orde omdat X op de commerciële balans van de vennootschap niet wordt gecrediteerd voor zijn aandeel in het volledige ondernemingsvermogen, maar de creditering van X met de daartegenover staande debitering van Y fungeert als betaling tussen X en Y. Verplichte herwaardering zou alleen aan de orde kunnen komen ingeval het vennootschapsvermogen ter gelegenheid van de wijziging van de winstverdeling commercieel zou worden geherwaardeerd.

Herwaardering komt bij wijziging van de winstverdeling niet aan de orde ingeval X zich 25% van de stille reserves zou voorbehouden, gebruik zou worden gemaakt van de eerder genoemde ingroeiregeling of zou worden doorgeschoven op de voet van art. 3.63 Wet IB 2001.

Goed koopmansgebruik kan incidentele herwaardering wegens een bijzondere omstandigheid toestaan bij inbreng van een onderneming of van losse vermogensbestanddelen in een personenvennootschap, bij toetreden of uittreden van vennoten, en bij een zakelijke wijziging van de winstverdeling tussen de vennoten. Een dergelijke vrijwillige herwaardering komt mijns inziens in de volgende twee situaties aan de orde:

• Verschuiving van een evenredig deel in het ondernemingsvermogen (of in vermogensbestanddelen) naar een zittende vennoot waarbij de vennoot van wie het winstaandeel wordt verschoven afrekent over het verschoven winstaandeel. Deze situatie kan aan de orde komen bij het uittreden van een vennoot of bij wijziging van de winstverdeling. De zittende vennoot is verplicht het verkregen evenredige deel op zijn fiscale balans te boek te stellen voor de waarde in het economische verkeer. Het deel dat een zittende vennoot al bezat mag hij mijns inziens fiscaal herwaarderen. Er is sprake van een administratieve vereenvoudiging ingeval hij zijn gehele aandeel in het vennootschapsvermogen in plaats van een evenredig deel daarin op zijn fiscale balans te boek stelt voor de werkelijke waarde.

• Het ondernemingsvermogen wordt bij een van de vennoten op de fiscale balans opgenomen voor de werkelijke waarde. Deze situatie kan aan de orde komen bij het toetreden van deze vennoot, het vervangen van een vennoot, of bij het verschuiven van een evenredig deel van het ondernemingsvermogen naar een vennoot. Het is de overige vennoten toegestaan om van dezelfde fiscale vennootschapsbalans uit te gaan en aldus te herwaarderen.

De Belastingdienst werkt in de praktijk onder omstandigheden mee aan een vrijwillige incidentele herwaardering naar WEVAB of waarde in het economische verkeer bij toetreden en uittreden van vennoten en bij wijziging van de winstverdeling. Dit blijkt uit antwoordbrieven van belastingambtenaren die in ruime kring in de advieswereld circuleren.¹⁴ Het kader dat in deze brieven wordt gehanteerd, is niet gelijk aan mijn visie die in deze Opinie aan de orde komt. Het zou wenselijk zijn als de staatssecretaris over dit onderwerp voor iedereen toegankelijk beleid zou formuleren.