NTFR 2012/2374 - Van uitkopen, ruzie en uitstel

In HR 29 juni 2012, nr. 10/00807, NTFR 2012/1695, bestond het voornemen een bv met twee 50%-aandeelhouders, broers, juridisch te splitsen in twee nieuwe bv’s waarbij elk van de aandeelhouders telkens voor 100% aandeelhouder zou worden in één van de nieuwe bv’s (een zogenoemde ‘ruziesplitsing’, hoewel in dit geval van ruzie geen sprake was).³ In het kader van de splitsing zou één van de nieuwe bv’s alle vastgoed en de schulden, waaronder een schuld aan een bank, verkrijgen van de splitsende bv.⁴ De andere nieuwe bv zou de liquiditeiten die met de schuld aan de bank waren gefinancierd, verkrijgen van de splitsende bv.

Het voornemen tot splitsing was ontstaan omdat de broers uiteenlopende belangen hadden met betrekking tot het vermogen van de te splitsen bv. Eén van de broers, C, wilde een optimaal rendement op het vermogen dat hij had ondergebracht in de te splitsen bv, terwijl de andere broer, B, een deel van het vastgoed van de te splitsen bv tegen een zo schappelijk mogelijke prijs wilde laten verhuren aan een volledig⁵ in zijn bezit zijnde (andere) bv die een financieel kwakkelende supermarkt uitoefende. Om te voorkomen dat de uiteenlopende belangen zouden leiden tot problemen werd daarom het plan opgevat om te komen tot een juridische splitsing. De inspecteur herleidde de voorgenomen splitsing, die hem was voorgelegd op basis van een ‘zekerheid-vooraf’-verzoek zoals thans opgenomen in art. 14a, lid 8, Wet VPB 1969, tot een uitkoop van één van de aandeelhouders (C). Vervolgens weigerde hij toestemming voor een geruisloze splitsing omdat deze niet gebaseerd zou zijn op zakelijke overwegingen, maar op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969). Los van fiscale overwegingen zou in deze situatie de verkoop van aandelen in de bv aan B (de broer met de supermarkt) of aan de bv (zelf) voor de hand liggen, aldus de inspecteur. Immers, de verkoop van aandelen is nu eenmaal eenvoudiger dan een juridische splitsing. Dat toch een omweg voor lief genomen werd kon worden verklaard door het feit dat met een te faciliteren juridische splitsing, anders dan met een uitkoop, aanmerkelijkbelangheffing kon worden vermeden.

Na een rechtsgang voor Rechtbank Arnhem⁶ en Hof Arnhem⁷ ging de zaak in cassatie. Als eerste ging de Hoge Raad in op de stelling van belanghebbende, dat het uitstellen van belastingheffing niet onder de term ‘belastingontwijking’ zoals in de Fusierichtlijn genoemd, valt. De Hoge Raad verwierp deze stelling en verklaarde – na te hebben geconstateerd ‘dat een richtlijnconforme uitleg van art. 14a meebrengt dat ontwijking van belastingheffing slechts dan onder het antimisbruikvoorbehoud valt indien de (voorgenomen) splitsing een volstrekt overheersend antifiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Richtlijn’– dat ook uitstel van belastingheffing kan zijn ingegeven door een volstrekt antifiscaal motief.

De Hoge Raad ging vervolgens in op de klacht, dat het hof ten onrechte dan wel onvoldoende had gemotiveerd dat de voorgenomen splitsing niet op zakelijke gronden berustte. De Hoge Raad wees deze klacht af. Hof Arnhem mocht op grond van zijn oordeel dat tussen de aandeelhouders (C en B) geen conflicten bestonden of binnenkort zouden ontstaan, beslissen dat geen zakelijke overwegingen voor de splitsing bestonden. Uitgaande van dit oordeel kwam de Hoge Raad vervolgens tot de slotsom dat de voorgenomen splitsing als enig doel had ‘een alternatieve route te vormen voor ‘‘de feitelijke uitkoop’’ van een aandeelhouder’, en dat daarom sprake was ‘van het zodanig uitstellen van belasting dat strijd met doel en strekking van de Richtlijn ontstaat’.

In art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 is vastgelegd dat een juridische splitsing niet wordt gefaciliteerd indien deze in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarbij wordt een dergelijk ontgaan of uitstellen aangenomen indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Tegen deze fictie kan tegenbewijs worden geleverd. In het algemeen ligt het op de weg van de inspecteur om aannemelijk te maken dat zakelijke overwegingen afwezig zijn. Aan de belastingplichtige is het vervolgens om tegenbewijs te leveren.

3.1. Uitkoop van een aandeelhouder in de parlementaire geschiedenis van de splitsingsfaciliteit

Zoals uit het slot van het oordeel van de Hoge Raad blijkt, wordt een splitsing die er uitsluitend toe dient om een aandeelhouder feitelijk uit te kopen niet gefaciliteerd. Een dergelijke uitkoop kan dus niet belastingvrij plaatsvinden. Gelet op de parlementaire geschiedenis van de splitsingsfaciliteit lijkt dit onderdeel van het arrest van 29 juni 2012 geen verrassing te zijn. Zo wordt in de memorie van toelichting bij de Wet van 17 juni 1998, Stb. 350⁸ opgemerkt:

‘Indien de activiteiten van de splitsende rechtspersoon bij voorbeeld worden gesplitst in beleggingen en ondernemingsactiviteiten, zal de splitsing in het algemeen niet zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen, doch veelal door aandeelhoudersmotieven, zoals het beperken van het aansprakelijk vermogen voor de ondernemingsactiviteiten’.

Voor aandeelhoudersmotieven geldt dat zij voor de toepassing van de splitsingsfaciliteit als niet-zakelijk worden aangemerkt. Later in dezelfde parlementaire geschiedenis⁹ wordt het voorgaande – nog meer toegespitst op een ‘uitkoop’– als volgt toegelicht:

‘Fiscale begeleiding is naar mijn oordeel niet aan de orde in situaties waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke) uitkoop, al dan niet in het kader van bedrijfsopvolging, van één of meer van de aandeelhouders. Dit is bijvoorbeeld het geval bij splitsingen die ertoe leiden dat (een deel van) de aandeelhouders na de splitsing alleen aandelen houdt in een vennootschap met liquide middelen of (eenvoudig verzilverbare) beleggingen.’

Ten slotte wordt naar aanleiding van een ruziesplitsing waarbij een overbedelingsvordering ontstaat tussen de verkrijgende vennootschappen (omdat de onderneming van de splitsende vennootschap zich niet in dezelfde verhouding laat splitsen als de verhouding tussen de belangen van de aandeelhouders) opgemerkt:

‘Een en ander zal in het kader van de fiscale begeleiding kritisch worden getoetst. Zo zal de verstoring van de aandeelhoudersrelatie en de mate waarin deze verstoring een reële bedreiging vormt voor de continuïteit van de bedrijfsvoering moeten worden beoordeeld. In deze beoordeling zal uiteraard ook de (zakelijkheid van de) overbedeling moeten worden betrokken. Zo zal een overbedeling er niet toe mogen leiden dat bij voorbeeld een situatie wordt gecreëerd waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke/materiële) uitkoop van een of meer aandeelhouders of waarin een of meer aandeelhouders na de splitsing alleen aandelen houden in een vennootschap met (louter) liquide middelen of (eenvoudig) verzilverbare beleggingen.’¹⁰

3.2. De parlementaire geschiedenis versus HR 29 juni 2012

Eén van de vragen die naar aanleiding van het arrest van 29 juni 2012 en de parlementaire geschiedenis opkomt, is of met het arrest de uitlatingen in de parlementaire geschiedenis over ‘uitkoop’ worden bevestigd, of dat het arrest meer ruimte voor toepassing van de splitsingsfaciliteit biedt dan de parlementaire geschiedenis. Naar ik meen, is deze vraagstelling relevant omdat in het arrest wordt opgemerkt ‘dat ontwijking van belastingheffing slechts dan onder het antimisbruikvoorbehoud valt indien de (voorgenomen) splitsing een volstrekt overheersend antifiscaal motief heeft’, terwijl in het hiervoor als tweede aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis wordt gemeld: ‘Fiscale begeleiding is naar mijn oordeel niet aan de orde in situaties waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke) uitkoop, al dan niet in het kader van bedrijfsopvolging, van één of meer van de aandeelhouders.’

Worden deze twee passages met elkaar geconfronteerd dan zit er wat mij betreft een verschil tussen het arrest en de parlementaire geschiedenis. Het arrest honoreert een beroep van de fiscus op de antimisbruikvoorwaarde alleen in geval van een volstrekt overheersend antifiscaal motief, terwijl de parlementaire geschiedenis de antimisbruikvoorwaarde ook in stelling brengt indien een uitkoop (vormgegeven via een splitsing) plaatsvindt al dan niet in het kader van een bedrijfsopvolging. Voor de bedrijfsopvolgingsvariant van de uitkoop leidt dit er wat mij betreft toe dat deze na het arrest van 29 juni 2012 niet meer als misbruik kan worden aangemerkt. Door de aanwezigheid van een bedrijfsopvolgingsmotief kan niet meer worden volgehouden dat de splitsing een volstrekt overheersend antifiscaalmotief heeft. Zo dit laatste motief al een rol speelt, is er een tweede motief bijgekomen, namelijk de bedrijfsopvolging.

3.3. De antimisbruikvoorwaarde van de splitsingsfaciliteit en art. 10a Wet VPB 1969

De antimisbruikvoorwaarde van de splitsingsfaciliteit kan – in ieder geval tekstueel – ook in verband met art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 worden gebracht. In deze bepaling is de mogelijkheid van zakelijk tegenbewijs opgenomen tegen het renteaftrekverbod van het eerste lid van art. 10a Wet VPB 1969. Mits de handelingen bedoeld in art. 10a Wet VPB 1969 in overwegende mate zijn ingegeven door zakelijke overwegingen, is aftrek van rente toch mogelijk omdat geen misbruik in de vorm van winstdrainage aanwezig wordt geacht. De parlementaire geschiedenis van art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 vermeldt over uitkoop:¹¹

‘Of aan het schuldig blijven van de koopsom ter zake van een inkoop van aandelen, bijvoorbeeld om een joint-venture partner uit te kopen, in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden. Wanneer de inkoop tot gevolg heeft dat de joint venture partner in het geheel wordt uitgekocht, en deze partner na de inkoop geen andere band heeft met de vennootschap dan door de lening, zal het in het algemeen zo zijn dat aan de schuldigerkenning van de koopsom ter zake van deze inkoop van aandelen zakelijke motieven ten grondslag liggen. Rente-aftrek zal dan niet worden geweigerd.’

Met andere woorden: voor de toepassing van art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 is een uitkoop doorgaans ‘zakelijk’, mits de uitgekochte medeaandeelhouder – behalve wat zijn vordering op de inkopende vennootschap betreft – zijn banden met die vennootschap verbreekt. De voorwaarde van een bedrijfsopvolging wordt voor het zakelijk tegenbewijs van art. 10a Wet VPB 1969 hier zelfs niet gesteld, hoewel een uitkoop in het kader van een bedrijfsopvolging geen afbreuk zal doen aan het slagen van het tegenbewijs.

De vraag die naar aanleiding van het voorgaande zou kunnen opkomen, is waarom een uitkoop zonder andere motieven voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 niet als misbruik hoeft te gelden, terwijl een dergelijke uitkoop vermomd als splitsing wel geldt als misbruik voor de toepassing van de splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB 1969. Het antwoord daarop zou kunnen luiden dat het hier om verschillende regelingen gaat met elk hun eigen doel. Toch overtuigt dit niet, want bij beide regelingen gaat het om het verkrijgen van een faciliteit – renteaftrek respectievelijk het niet hoeven afrekenen over splitsingsvoordelen – in dezelfde belastingwet.

Naar ik meen, valt het verschil in behandeling toch te verklaren, namelijk door het feit dat art. 10a Wet VPB 1969 ziet op een uitkoop die zich in juridische zin ook echt voordoet, terwijl de als splitsing vermomde uitkoop in juridische zin geen uitkoop is. Voorafgaand aan de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 zal de uitkoop zich manifesteren door een inkoop van eigen aandelen die in fiscale zin aanleiding geeft tot een winstuitdeling en kapitaalterugbetaling. Dat kan voor de ontvanger leiden tot heffing van inkomstenbelasting dan wel vennootschapsbelasting (de laatste heffing alleen indien de deelnemingsvrijstelling toepassing mist). Bij de als splitsing vermomde uitkoop doet een dergelijke heffing die eigen is aan een uitkoop zich bij toepassing van de splitsingsfaciliteit nu juist niet voor, terwijl daarvoor geen reden is indien deze ‘uitkoop’ zonder bijkomende niet-fiscale motieven plaatsvindt.

3.4. De splitsing die uitsluitend plaatsvindt om belasting te besparen: het verschil tussen IB en VPB (deel 1)

In zijn arrest van 29 juni 2012 bevestigde de Hoge Raad het oordeel van Hof Arnhem dat de voorgenomen splitsing was gericht op ‘het uitstellen van directe heffing van inkomstenbelasting’. Zoals hiervoor vermeld ging het daarbij om het uitstellen van de aanmerkelijkbelangheffing die bij een directe uitkoop verschuldigd zou zijn. Op dit punt wreekte zich de concernstructuur die belanghebbende en haar aandeelhouders hadden opgezet. Was het namelijk zo geweest dat de beide broers de aandelen in belanghebbende niet rechtstreeks maar via persoonlijke houdster-bv’s hadden gehouden, dan had de inspecteur het verzoek om de splitsingsfaciliteit zeer waarschijnlijk niet kunnen keren met een beroep op het feit dat door de aandeelhouders een ongeoorloofde vorm van belastinguitstel zou worden bereikt. Immers, in dat scenario ligt het voor de hand dat de houdstervennootschappen bij een directe uitkoop geen belasting zijn verschuldigd omdat hun belangen in belanghebbende zouden kwalificeren voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

3.5. De splitsing die uitsluitend plaatsvindt om belasting te besparen: het verschil tussen IB en VPB (deel 2)

Een andere kwestie is dat een uitkoop voor de belanghebbende in de zaak van 29 juni 2012, de te splitsen vennootschap, zelf evenmin tot het realiseren van stille reserves voor de vennootschapsbelasting zou hebben geleid. De middelen die nodig waren voor de uitkoop werden immers als liquide middelen van de bank geleend en waren dus niet afkomstig uit een eventuele verkoopopbrengst van een deel van het vastgoed van belanghebbende. Bezien vanuit die optiek ben ik het dan ook eens met A-G Wattel in zijn conclusie bij dit arrest¹² dat de splitsingsfaciliteit in deze zaak voor de toepassing van de vennootschapsbelasting bij de belanghebbende (de te splitsen vennootschap) niet geweigerd zou mogen worden.

Uiteraard kan daar tegen worden ingebracht dat de voorgenomen zuivere splitsing in de zaak van 29 juni 2012 zonder de splitsingsfaciliteit wel zou leiden tot het heffen van vennootschapsbelasting over eventuele stille reserves in belanghebbende.¹³ Die figuur lijkt mij in de context van het arrest echter geen goede vergelijkingsmaatstaf. Waar het om gaat is dat de voorgenomen splitsing in het arrest wordt teruggebracht naar haar wezen, namelijk een uitkoop van een aandeelhouder (door middel van overdracht van aandelen in belanghebbende door één van de broers, B). Bij die figuur zou, zoals aangegeven, dus geen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd. Dat betekent dan ook dat de splitsingsfaciliteit voor de vennootschapsbelasting van belanghebbende toch van toepassing had moeten zijn als zij de (zuivere) splitsing had doorgezet.

De Hoge Raad besteedt in het arrest van 29 juni 2012 geen aandacht aan de in de twee voorgaande alinea’s bedoelde kwestie. Van Lindonk¹⁴ en Halma¹⁵ leiden daaruit af dat de Hoge Raad in deze zaak toepassing van de splitsingsfaciliteit zowel in de inkomsten- als de vennootschapsbelasting weigert. Daar lijkt het inderdaad op. Zoals ik hiervoor aangaf, kan ik mij daar voor deze zaak niet in vinden. Enigszins opmerkelijk is in dit verband rechtsoverweging 3.3.1 van het oordeel van de Hoge Raad. Daarin verklaart hij dat de ‘zekerheid-vooraf’-beschikking ex art. 14a, lid 8, Wet VPB 1969 (waarover zoals aangegeven werd geprocedeerd) bij een afwijzing op zich nog niet leidt tot belastingheffing en dat alsnog in bezwaar kan worden gekomen tegen de aanslagen die worden opgelegd indien de splitsing toch zou worden doorgezet. Betekent dit dat alsdan het hiervoor bedoelde onderscheid tussen inkomsten- en vennootschapsbelasting alsnog kan worden gemaakt?¹⁶ Als dat inderdaad zo is, wat is dan de betekenis van de beschikking van art. 14a, lid 8, Wet VPB 1969?

Voor de goede orde: ook de Fusierichtlijn verplicht niet tot het volledig buiten toepassing laten van de splitsingsfaciliteit indien slechts voor één van de belastingen waarop de richtlijn betrekking heeft een ongeoorloofde vorm van ontwijken van belasting aanwezig wordt geacht. In de aanhef van het eerste lid van thans art. 15 Fusierichtlijn wordt namelijk opgemerkt dat lidstaten de artikelen van de richtlijn waarin de faciliteit is uitgewerkt geheel of gedeeltelijk buiten toepassing kunnen laten in geval van belastingfraude of -ontwijking.

Uit het arrest van 29 juni 2012 mag worden afgeleid dat bestaande conflicten of conflicten die ‘binnenkort zullen ontstaan’ een zakelijke overweging vormen die (in principe) toegang tot de splitsingsfaciliteit geeft. Voor de zaak van het arrest van 29 juni 2012 oordeelde Hof Arnhem, volgens de samenvatting van de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4.1, dat er geen conflicten waren of dreigden die ‘de te behalen bedrijfsresultaten van belanghebbende zullen beïnvloeden of het voortbestaan van belanghebbende bedreigen’. Naar ik men, vormt het citaat dat is opgenomen in de vorige zin een aanvulling op de voorwaarde dat conflicten een zakelijke reden kunnen vormen voor de splitsing. Met andere woorden: een conflict dat de bedrijfsresultaten niet beïnvloedt of het voortbestaan van de te splitsen vennootschap niet bedreigt vormt geen zakelijke reden voor de splitsing.

De vraag die vervolgens rijst, is wat voor de praktijk de betekenis is van deze voorwaarde. Ik kan mij voorstellen dat al snel het standpunt zal worden ingenomen dat een conflict tussen de aandeelhouders ook nadelige gevolgen heeft voor hun (te splitsen) vennootschap. Het lijkt mij lastig een dergelijk standpunt te ontkrachten. Wil de inspecteur een belastingplichtige dan toch de splitsingsfaciliteit onthouden, dan zal hij aannemelijk moeten maken dat bijvoorbeeld de wijze waarop de bezittingen in het kader van de splitsing worden verdeeld toch in overwegende mate zijn ingegeven door het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.¹⁷ Of hij daarmee een kans maakt, is wat mij betreft de vraag (zie onderdeel 3.2). Het arrest van 29 juni 2012 biedt de inspecteur eveneens weinig aanknopingspunten. De Hoge Raad hoefde in dat arrest geen oordeel te vellen over de wijze waarop de bezittingen in het kader van de voorgenomen splitsing werden verdeeld. De overige feiten voerden al tot de conclusie dat door de belastingplichtige niet kon worden voldaan aan de antimisbruikvoorwaarde.

Overigens lijkt het arrest van 29 juni 2012 een aansporing in te houden om toch vooral ruzie te maken (‘aandeelhouders die met elkaar overhoop liggen kunnen moed putten uit dit arrest’¹⁸). De weg naar een gefaciliteerde splitsing lijkt dan open. In ieder geval aanzienlijk makkelijker te bewandelen dan wanneer vooraf gepoogd wordt problemen te voorkomen. Mij spreekt deze laatste conclusie niet erg aan, maar er moet kennelijk ergens een grens worden getrokken tussen splitsingen die fiscaal gefaciliteerd kunnen worden en splitsingen die uitsluitend zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van een inkomsten- of vennootschapsbelastingclaim.