NTFR 2012/2425 - Voordelen uit hoofde van een deelneming of uit anderen hoofde

In het roemruchte ‘falconsarrest’¹ heeft de Hoge Raad het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling verruimd tot gevallen waarin ‘het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel’. Daarmee werd de deelnemingsvrijstelling mede van toepassing op een partij die zelf (nog) geen deelneming heeft, maar wel een calloptierecht of een putoptieverplichting met betrekking tot een deelneming heeft. Het strookt met de strekking van de deelnemingsvrijstelling (voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken) om dat regime ook op die andere partij toe te passen, aldus de Hoge Raad. Daaraan verbindt hij wel de voorwaarde dat die andere partij bij uitoefening van de optie een deelneming zou verkrijgen.

Daadwerkelijke uitoefening is overigens niet vereist. Ook als de optie uiteindelijk niet wordt uitgeoefend, dan wel als – lopende de uitoefenperiode – het calloptierecht wordt vervreemd of de putoptieverplichting wordt overgedragen, vallen de daarbij behaalde resultaten (inclusief de betaalde of ontvangen optiepremie) bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling. Het revolutionaire van het falconsarrest is dat de Hoge Raad daarmee het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling heeft verruimd tot een partij die in feite nooit een deelneming heeft gehad.

Voor het geval de optie wel wordt uitgeoefend abstraheerde de Hoge Raad verder van de werkelijke waarde van de deelneming bij uitoefening. De bij respectievelijk verkoper en koper alsdan in aanmerking te nemen vervreemdingsprijs en kostprijs is gelijk aan het totaal van uitoefenprijs en optiepremie (+/-).

Uit r.o. 3.3.2 blijkt dat de falconsdoctrine ziet op de situatie waarin ‘de houder van een (…) deelneming (…) aan een derde het recht geeft een of meer van de in zijn bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (calloptie).’ Volgens r.o. 3.3.3 geldt de falconsleer ‘ook voor het van een derde bedongen recht in het bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kunnen verkopen (putoptie)’.²

Deze rechtsoverwegingen impliceren naar mijn mening dat de falconsdoctrine is voorbehouden aan gevallen waarin één van beide contractspartijen de desbetreffende deelneming zelf in bezit heeft (en die partij vervolgens het belang bij de deelneming splitst). Een optie in verband met een deelneming waarvan geen van beide contractspartijen eigenaar is (een ‘ongedekte optie’), wordt naar mijn mening niet door deze doctrine bestreken.³ Dergelijke contracten, waarvan ik aanneem dat die in overwegende mate speculatief zijn geïndiceerd,⁴ staan naar mijn mening in een te ver verwijderd verband met de (eigenaar van de) deelneming.

In HR 18 juni 2004, nr. 40.159, NTFR 2004/976 betaalde bv X een schadevergoeding ter afkoop van een calloptieverplichting in verband met een bij bv X in bezit zijnde deelneming. In geschil was of de schadevergoeding bij bv X in aftrek kwam. Hof Den Haag paste de gesplitst-belangdoctrine toe en liet de betaling bij bv X niet in aftrek toe. De Hoge Raad bekrachtigde dat oordeel met toepassing van art. 81 Wet RO.

Een vergelijkbaar geval lag voor in het voor het falconsarrest gewezen arrest HR BNB 2000/21.⁵ Daarin sloten A bv en B bv met C bv een put- en een callovereenkomst in verband met een aan A bv en B bv toebehorende deelneming in D bv. Beide opties kenden een nagenoeg gelijke uitoefenperiode én uitoefenprijs. Verder was afgesproken dat de deelneming zich lopende de uitoefenperiode zou onthouden van winstuitkeringen en onttrekkingen. D bv maakte winst en de calloptie kwam ‘in the money’. Toen C bv deze wenste uit te oefenen werd deze door A bv en B bv afgekocht voor het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen en de uitoefenprijs. In geschil was of de afkoopsom bij A bv en B bv ten laste van de winst kwam.

Volgens het hof was de kans dat noch de calloptie noch de putoptie zou worden uitgeoefend bijzonder klein, zodat C bv daarmede in wezen het economische belang bij de deelneming had verkregen. De afkoop strekte in wezen tot terugkoop van het volledige economische belang bij de deelneming zodat de afkoopsom bij A bv en B bv tot de kostprijs voor de deelneming moest worden gerekend. De Hoge Raad stemde in met het oordeel van het hof.⁶

Nadien verschenen jurisprudentie heeft uitgewezen dat de gesplitst-belangdoctrine zich niet beperkt tot opties in verband met een (bestaande) deelneming. Hieronder volgt een korte bloemlezing, met ter afronding een uitstapje naar de oude schattingsjurisprudentie.

In HR 22 april 2005, nr. 40.562⁷ paste de Hoge Raad de deelnemingsvrijstelling ook toe op een recht op nieuw uit te geven aandelen. In die zaak ging het kort gezegd om de verkoop van een deelneming tegen (onder meer) een recht op nieuw uit te geven aandelen in de koper. De beurskoers van de aandelen in de koper daalde in waarde tussen het moment waarop de koopovereenkomst werd getekend en de daadwerkelijke uitgifte van die aandelen. De Hoge Raad oordeelde dat de waardedaling van de aandelen (die bij de verkoper bij verkrijging een deelneming vormden) onder de deelnemingsvrijstelling valt. ‘Anders dan het middel betoogt is niet van belang dat het betrof rechten op nieuw uit te geven aandelen’, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.3).

In 2007⁸ kwam de Hoge Raad met zoveel woorden terug van HR BNB 1982/72. Voortaan vallen conversievoordelen bij de houder van een converteerbare obligatielening onder de deelnemingsvrijstelling (mits de bij conversie verkregen aandelen bij de verkrijger een deelneming vormen). Daarbij merkt de Hoge Raad de bij conversie behaalde voordelen bij de houder van de converteerbare obligatielening met zoveel woorden aan als ‘voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap.’⁹

In het ‘Netwerkorganisatiearrest’¹⁰ paste de Hoge Raad de gesplitst-belangdoctrine eveneens toe op een geval waarin koper en verkoper van een deelneming afspraken dat de bij eventuele doorverkoop van de deelneming binnen vijf jaar behaalde meeropbrengst (deels) ten goede kwam aan de oorspronkelijke verkoper. De nog net voor ommekomst van de overeengekomen vijf jaar verschuldigde ‘nabetaling’ valt bij zowel de oorspronkelijke koper als bij de oorspronkelijke verkoper (al had die dus al bijna vijf jaar geen deelneming meer) onder de deelnemingsvrijstelling, aldus de Hoge Raad.¹¹

A-G Wattel meende in zijn conclusie in het Netwerkorganisatiearrest dat die zaak werd bestreken door de zogenoemde schattingsjurisprudentie.¹²

Waar sommigen (waaronder ik) verwachtten dat het andersluidende oordeel van de Hoge Raad impliceerde dat de schattingsjurisprudentie niet langer opgeld deed (lopende de een earn-outperiode is het belang bij de desbetreffende deelneming gesplitst, zo valt te stellen), oordeelde de Hoge Raad expliciet anders in zijn arrest van 8 oktober 2010.¹³

In HR 25 juni 2004, nr. 39.888¹⁴ oordeelde de Hoge Raad dat de afwikkeling van een bij de verkoop van een deelneming overeengekomen balansgarantie niet wordt bestreken door de schattingsjurisprudentie, maar onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dat is slechts anders indien en voor zover een eenmaal vastgestelde balansgarantievordering als gevolg van omstandigheden na de verkoop van de deelneming niet geheel kan worden voldaan.