NTFR 2012/2689 - Vrij kapitaalverkeer na FII(2)

Het HvJ heeft zijn oordeel geveld in een zaak die voor de tweede maal door de Britse rechter naar Luxemburg was verwezen.⁴ Voor de tweede maal, omdat de Britse rechter zich onvoldoende duidelijk voorgelicht achtte op een aantal punten. Waar ging de zaak ook weer om? Aan de orde was het Britse systeem ter voorkoming van economisch dubbele belasting van bedrijfswinsten met zowel vennootschapsbelasting als inkomstenbelasting (na uitkering van de winst). Sterk versimpeld kwam het erop neer dat bedrijfswinst eerst werd belast met vennootschapsbelasting. Bij uitkering van de winst werd nogmaals vennootschapsbelasting geheven over het bedrag van de uitkering. De uitkerende vennootschap kon deze heffing, ACT geheten, verrekenen met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting. Dit systeem waarborgde dat over uitgekeerde winst ten minste eenmaal vennootschapsbelasting was geheven. Bij de ontvangende vennootschap was de uitkering vrijgesteld en bij dooruitdeling was niet nogmaals ACT verschuldigd. De natuurlijke persoon aan wie de dooruitdeling (uiteindelijk) werd gedaan kon de betaalde ACT verrekenen met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting. Als de dochtermaatschappij echter niet in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd, was de uitkering op het niveau van de Britse moedermaatschappij niet vrijgesteld. In plaats daarvan werd een soort deelnemingsverrekening gegeven (indirecte verrekening van vennootschapsbelasting). Het idee was dat op deze manier een gelijke behandeling werd bereikt met de zuiver binnenlandse situatie in die zin dat in beide gevallen de Britse belastingdruk gelijk zou zijn. Op zich is dat prima, aldus het HvJ in de eerste zaak, op voorwaarde dat de methodes van deelnemingsvrijstelling en deelnemingsverrekening normaal gesproken inderdaad tot dezelfde uitkomst leiden. De Britse rechter die dit vervolgens moest uitzoeken kwam tot het oordeel dat slechts in uitzonderlijke gevallen het belastingniveau van Britse dochter en Britse moeder min of meer gelijk was (‘the majority of companies with accounting profits pay corporation tax at a level lower than the applicable statutory rate’, aldus een ingeschakelde deskundige). Gevolg: de deelnemingsvrijstelling is doorgaans gunstiger dan deelnemingsverrekening. Het verschil in belastingniveau – het verschil tussen het nominale tarief en het effectieve tarief bij de dochter – werd volgens de Britse rechter met name veroorzaakt door ‘receipt of group relief, losses brought forward, and capital allowances in excess of depreciation’.⁵ Aan het HvJ werd vervolgens de vraag gesteld of onder deze omstandigheden de deelnemingsvrijstelling en de deelnemingsverrekening nog als evenwaardig kunnen worden beschouwd. Antwoord: nee.⁶ Daarna kwam de vraag aan de orde of dit antwoord ook geldt voor dochtervennootschappen die in een derde land zijn gevestigd en waarover de Britse moeder beslissende zeggenschap kan uitoefenen. Antwoord op deze vraag: ja. Het HvJ geeft hiervoor twee redenen. In de eerste plaats ziet de Britse regeling niet op de voorwaarden waaronder een Britse vennootschap in een derde land toegang tot de markt krijgt; deze regeling betreft enkel de fiscale behandeling van dividenden die voortvloeien uit investeringen die de dividendontvanger in een in een derde land gevestigde vennootschap heeft gedaan. In de tweede plaats zou de standstillbepaling van art. 64, lid 1, VwEU zinledig worden als feitelijke situaties van vestiging nooit onder art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) zouden kunnen vallen; art. 64 VwEU verwijst immers nadrukkelijk naar ‘vestiging’.⁷ Beslissend is dus uitsluitend het doel van de desbetreffende regeling in abstracto. Hoe de feiten van een zaak in concreto liggen, is niet relevant. De Grote Kamer van het HvJ heeft hiermee het laatste en beslissende woord over deze principiële kwestie gezegd.

Zoals gezegd heeft de Hoge Raad in twee eerdere arresten het Europese recht onjuist uitgelegd, ten nadele van de belastingplichtige. Maar laten we niet gaan zwartepieten, ook niet nu het tegen 5 december loopt. Toegegeven moet worden dat het HvJ in eerdere rechtspraak verre van duidelijk is geweest en in rechtspraak tot vlak vóór FII(2) zelfs leek te neigen naar de door de Hoge Raad voorgestane reikwijdte van art. 63 VwEU: niet van toepassing in situaties van beslissende zeggenschap.⁸ Toch moet het mij van het hart dat de Hoge Raad het niet ‘beter’ had moeten willen weten dan rechters van andere lidstaten, zoals het Bundesfinanzhof. Dit geldt uiteraard ook vice versa. Ik moest in dit verband denken aan een oud citaat van Louis van Gaal: ‘Ben ik nou degene die zo slim is, of ben jij zo dom?’ Het moge duidelijk zijn dat dit citaat zich slecht verhoudt tot de CILFIT-doctrine…⁹ Het valt dan ook zeer te prijzen in de Hoge Raad dat hij eind vorig jaar alsnog een (impliciete) prejudiciële vraag heeft gesteld over de reikwijdte van het vrije kapitaalverkeer in relatie tot (mogelijk) derde landen.¹⁰

Het arrest in de zaak FII(2) betekent dat het uitsluitend afhangt van de doelstelling van de nationale regeling in abstracto of art. 63, lid 1, VwEU in een derdelandsituatie kan worden ingeroepen. Dit betekent bijvoorbeeld dat art. 10a Wet VPB 1969 in zo’n geval niet kan worden getoetst, aangezien de wetgever duidelijk situaties van controlerende zeggenschap heeft willen regelen.¹¹ Art. 13, lid 9, en art. 13aa Wet VPB 1969 vallen wel onder het toepassingsbereik van art. 63, lid 1, VwEU, óók als het gaat om volle dochtermaatschappijen. Als het bijvoorbeeld gaat om de aftrekbaarheid van valutaverliezen op deelnemingen in derde landen – art. 13, lid 1, staat volgens de Hoge Raad in de weg aan aftrekbaarheid – moet art. 64, lid 1, VwEU nog in de beschouwing worden betrokken.¹² Deze bepaling eerbiedigt beperkingen van het vrije kapitaalverkeer in verband met ‘directe investeringen’ en ‘vestiging’ die ultimo 1993 bestonden. Deze toets moet in concreto worden uitgevoerd, zo blijkt uit het arrest Holböck.¹³ Deze toets hangt dus af van de feiten van een concrete casus en van de invoeringsdatum van een beperkende regeling. Deze werkwijze – art. 63 in abstracto, art. 64 in concreto – moet steeds worden gevolgd als men zich afvraagt of een bepaalde regeling in een derdelandsituatie in strijd komt met het vrije kapitaalverkeer van en naar derde landen.

Het staat nu vast dat de belastingplichtige uit NTFR 2008/1869 (BNB 2009/24) haar valutaverlies op de lening ter financiering van haar Tsjechische deelneming ten laste van de winst had moeten kunnen brengen. Immers, de belastingplichtige uit NTFR 2008/1868 (BNB 2009/23 had in een vergelijkbare situatie met een Tsjechische minderheidsdeelneming wél gelijk gekregen (de zaak speelde vóór toetreding van Tsjechië tot de Europese Unie). Het komt mij voor dat de belastingplichtige uit NTFR 2008/1869 (BNB 2009/24) het recht heeft zich tot de inspecteur te wenden met het verzoek om ambtshalve herziening van de aanslag op grond van art. 65 AWR.¹⁴ In de zaak Kühne & Heitz oordeelde het HvJ immers dat een bestuursorgaan ingevolge het beginsel van loyale samenwerking een definitief geworden besluit desgevraagd opnieuw moet onderzoeken teneinde rekening te houden met de uitlegging die het HvJ inmiddels aan de relevante bepaling van EU-recht heeft gegeven, wanneer:

• het bestuursorgaan naar nationaal recht bevoegd is om op dat besluit terug te komen;

• het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;

• voormelde uitspraak, gelet op latere rechtspraak van het HvJ, berust op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, gegeven zonder dat het HvJ is verzocht om een prejudiciële beslissing, en

• de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen.¹⁵

Volgens mij is aan deze voorwaarden voldaan. De belanghebbende uit NTFR 2010/1079 (BNB 2010/291) – het ging daar om toepassing van de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting in relatie tot de Nederlandse Antillen – moet nog even wachten op de prejudiciële beslissing naar aanleiding van NTFR 2012/22(BNB 2012/19). In die laatste zaak is immers de vraag aan de orde of het vrije kapitaalverkeer ook binnen het Koninkrijk van toepassing kan zijn. Belastingplichtigen die naar aanleiding van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van het kapitaalverkeer van en naar derde landen geen rechtsmiddelen hebben aangewend – de Hoge Raad had immers gesproken – hoeven naar verwachting op weinig clementie te rekenen: de Hoge Raad zal aan hen het leerstuk van formele rechtskracht tegenwerpen (NTFR 2007/1829, BNB 2008/40). Tsja.