NTFR 2012/464 - Cassatie in het belang der wet en inbreng van de rechtspraktijk

Op dit moment is nog aanhangig het wetsvoorstel Versterking cassatierechtspraak (nr. 32 576) waarbij wordt voorgesteld art. 80a Wet op de rechterlijke organisatie in te voeren. Naar verwachting zal dit voorstel, dat een uitvloeisel is van het in februari 2008 gepubliceerde zogenoemde ‘rapport-Hammerstein’, het Staatsblad halen. Het doel daarvan is de Hoge Raad de mogelijkheid te bieden kansloze zaken in een vroeg stadium te scheiden van de overige zodat de Hoge Raad zich meer kan concentreren op de zaken waarin relevante rechtsvragen aan de orde zijn. Binnenkort zal ik elders betogen dat het onwaarschijnlijk is dat dit voorstel afbreuk zal doen aan de rechtsbescherming.

Thans wil ik aandacht besteden aan een andere ontwikkeling waartoe het rapport-Hammerstein de aanzet wil geven. Het rapport stelt de bevordering van rechtsvorming en rechtseenheid centraal. Om dit te bereiken wordt enerzijds, als gezegd, ernaar gestreefd om niet onnodig tijd te besteden aan kansloze zaken, en anderzijds om zaken aan de Hoge Raad voor te leggen die hem nu niet bereiken maar waarbij het nu juist wel van maatschappelijk belang is of kan zijn wanneer hij er een oordeel over geeft. Een dergelijk instrument bestaat al lang; het betreft de zogenoemde cassatie in het belang der wet.

Dat instrument kan worden ingezet wanneer een procedure is ingezet bij een rechtbank en/of gerechtshof en deze na het vonnis of de uitspraak van dat gerecht niet door een der partijen wordt doorgezet. Partijen leggen zich klaarblijkelijk neer bij de rechterlijke beslissing; hun geschil is daarmede ten einde gekomen. Er kunnen echter omstandigheden zijn waaronder die uitkomst uit maatschappelijk oogpunt minder bevredigend is. Het is immers denkbaar dat het voor de rechtsontwikkeling en de rechtszekerheid van belang is om te weten hoe de Hoge Raad, als hoogste gezag wat de interpretatie van de wetgeving betreft, oordeelt over de rechtsvragen die in de desbetreffende zaak aan de orde waren.

Voor dergelijke gevallen biedt art. 78 Wet RO aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad de mogelijkheid om een beroep in cassatie in te stellen in het belang van de wet. Het al dan niet slagen van een dergelijk beroep brengt geen wijziging in de rechtspositie van partijen. Zij zijn ook niet betrokken in de procedure die voor de Hoge Raad wordt gevoerd. Deze bestaat louter uit de indiening van de vordering tot cassatie in het belang der wet en het arrest van de Hoge Raad. Het arrest is dus alleen van belang voor ‘nieuwe’ zaken: zowel de rechters als de beoefenaren van de rechtspraktijk kunnen voortaan rekening houden met de visie die de Hoge Raad in dat arrest heeft gegeven.

Het rapport-Hammerstein werkt ideeën uit om het instituut intensiever te gebruiken, maar daarbij heeft het het oog op civiele zaken. De achtergrond van het rapport wordt dan ook gevormd door problemen die bij de Belastingkamer een minder grote rol spelen dan bij de beide andere kamers.

Nu is in belastingzaken sedert de jaren vijftig, toen cassatie in het belang der wet mogelijk werd, slechts sporadisch van het rechtsmiddel gebruik gemaakt. In de andere sectoren van de Hoge Raad betreft het geen grote aantallen maar komt het elk jaar toch wel een paar keer voor, doch in belastingzaken zijn tot nu toe in 65 jaar pas vijf van dergelijke vorderingen ingesteld. De vraag waarom dit aantal zo klein is, is niet met zekerheid te beantwoorden. De voornaamste oorzaak is waarschijnlijk dat relevante fiscale rechtsvragen de Hoge Raad meestal wel bereiken, alhoewel er heel wat jaren mee gemoeid kunnen zijn. In de afgelopen jaren mocht ik, om twee voorbeelden te noemen, conclusie nemen inzake een probleem dat al sedert 1964 bestond (betreffende inbreng in een bv), en eenmaal inzake een dat al in de jaren dertig bekend was (vrijstelling overdrachtsbelasting in relatie tot onroerendezaaklichaam).

Het zou dus best eens zo kunnen zijn dat ook in belastingzaken sommige rechtsvragen die maatschappelijk relevant zijn, de Hoge Raad later bereiken dan wel wenselijk zou zijn. Redenen daarvoor kunnen ook wel worden gevonden. Aan de ene kant is de fiscale procedure in diverse opzichten laagdrempelig (alhoewel de drempel allengs wel hoger wordt) waardoor er een vrij grote kans is dat problemen tamelijk vlot voor de rechter worden gebracht. Daartegenover staat dat het belang van spoedig verkrijgen van rechtszekerheid een belemmering kan vormen om te procederen. Doorprocederen tot en met de Hoge Raad kost al vlug vijf jaar; misschien dat het met sprongcassatie soms sneller mogelijk is. Voor een belanghebbende kunnen de belangen van dien aard zijn dat hij de voorkeur geeft aan afhandeling met de fiscus, al bestaat daarbij de mogelijkheid dat hij bij de rechter een gunstiger uitslag had kunnen krijgen. Onder vigeur van horizontaal toezicht zal wellicht ook vaker van procederen worden afgezien. Verder zijn er ook gevallen waarin de aanslag te laag is om de risico’s en kosten van een rechtszaak te rechtvaardigen; het maatschappelijk belang kan dan soms toch aanzienlijk zijn, namelijk wanneer de kwestie waarom het gaat, zich bij een groot aantal belanghebbenden voordoet. Een forse verhoging van het griffierecht kan belanghebbenden afhouden van het instellen van beroep.

Kan in deze gevallen cassatie in het belang der wet dienst doen? Helaas is dat niet het geval. Het rechtsmiddel kan louter worden gebruikt in gevallen waarin een rechtbank of hof een beslissing heeft genomen waarin partijen hebben berust. Wanneer een belanghebbende geen beroep bij een rechter instelt, komt het niet tot een rechterlijke uitspraak en kan geen vordering door de procureur-generaal worden ingesteld. Om problemen waarover niet wordt geprocedeerd voor de Hoge Raad te brengen, zouden geheel nieuwe instrumenten moeten worden ontwikkeld, waarop ik nu niet inga.

Cassatie in het belang der wet is dus een rechtsmiddel dat alleen kan worden ingezet wanneer partijen in een uitspraak van rechtbank of hof berusten (omdat zij menen dat deze in cassatie onaantastbaar is, of wanneer zij de kosten van verder procederen niet achten op te wegen tegen de kans op succes bij de Hoge Raad). Dat neemt niet weg dat er duizenden zaken zijn waarin niet tot bij de cassatierechter wordt doorgeprocedeerd; het lijkt niet onredelijk om te veronderstellen dat het in sommige van die zaken gaat om rechtsvragen die het waard zijn om aan de cassatierechter te worden voorgelegd. In dergelijke gevallen kan het zinvol zijn wanneer de procureur-generaal (of een van de advocaten-generaal) daarop wordt geattendeerd. Het staat iedereen vrij om dat te doen (partijen, gemachtigden, wetenschappers, willekeurige derden). Daarvoor bestaat geen procedure. Vaststaat alleen dat uiteindelijk de procureur-generaal beslist over wel of niet instellen van de vordering. Daarbij komt uiteraard een afweging van het belang van de zaak te pas; bovendien is de ruimte voor dergelijke zaken beperkt, aangezien de conclusies in de gewone beroepszaken gewoon doorgaan.

De vijfde fiscale vordering tot cassatie in het belang der wet is onlangs ingesteld door A-G Van Ballegooijen (zie NTFR 2012/14). Deze zaak betreft het terrein van de pensioenregelingen waarover bij mijn weten de laatste jaren weinig rechtspraak is verschenen. In de literatuur is al gesignaleerd dat het hier om vraagstukken van aanzienlijk maatschappelijk belang gaat.

Het signaleren van voor cassatie in het belang der wet in aanmerking komende zaken vergt als gezegd een vorm van samenwerking tussen de rechterlijke macht en de rechtspraktijk. Er is nog een andere reden waarom samenwerking wenselijk is. Een groot bezwaar tegen de onderhavige procedure in cassatie is dat partijen zich er niet over uitlaten. Zij hebben dat weliswaar in feitelijke instantie(s) al wel gedaan, maar het ontbreken van cassatieschrifturen waarin partijen de belangen waarom het gaat, nog eens zo helder mogelijk voor het licht brengen, is een gemis. Daarin kan de advocaat-generaal die de vordering instelt, maar gedeeltelijk voorzien. Enerzijds komt zijn vordering als het ware in de plaats van wat anders een conclusie zou zijn geweest, dus we missen nog steeds minimaal een beroeps- en een verweerschrift. Anderzijds zal de advocaat-generaal lang niet altijd uit eigen ervaring het maatschappelijke veld kennen waarin de procedure zich afspeelt. Natuurlijk behoort deze kennis voor een deel tot de feiten waarop in cassatie niet meer kan worden teruggekomen, maar voor een deel is dat ook niet zo en stelt de Hoge Raad voorlichting daaromtrent nu juist op prijs. Wat zijn de diepere achtergronden van de problematiek waarover partijen strijden, en wat zijn de gevolgen van deze of gene beslissing? De procureur-generaal heeft daarom besloten om in gevallen waarin meer informatie wenselijk lijkt, het voornemen om een vordering in te stellen te publiceren samen met een uitnodiging om reacties. Met die reacties kan dan rekening worden gehouden bij de definitieve beslissing omtrent het instellen van de vordering, en eventueel bij het opstellen van de vordering. Ik vraag mij af of voor de toekomst niet ook de mogelijkheid kan worden overwogen om een hoorzitting te organiseren.

Dergelijke maatregelen zijn nog niet in een fiscale zaak genomen. Het is denkbaar dat zij daar minder snel nodig zijn. In belastingzaken plegen de vorderingen als hier bedoeld, net als conclusies, te worden gepubliceerd kort nadat zij zijn vastgesteld. Aangezien het wijzen van een arrest in de regel een poos in beslag neemt, kan de vordering in de vakpers uitgebreid van commentaar worden voorzien. Zeker in gevallen waarin een vraag aan de orde is waarover nog niet veel is geschreven, kunnen de auteurs een bijdrage leveren aan het proces van rechtsvorming. Zojuist opperde ik het idee van een hoorzitting, te organiseren door het Parket. Maar een goed, of misschien wel beter, alternatief is dat van wetenschappelijke zijde een symposium of congres aangaande een aangekondigde of aanhangige vordering wordt gehouden.

Juridische handboeken leren dat de rechter, vooral de ‘hoogste’ rechter, aan rechtsvorming doet. Dat is tot op zekere hoogte waar, maar de rechter doet dat niet in zijn eentje. De rechter hakt als laatste in de kolom van deelnemers aan het rechtsvormende proces de knoop door. Zijn functie is daarmee vooral om rechtszekerheid te bieden: iemand moet het debat beslissen. In essentie wordt het recht gevormd door alle deelnemers aan de rechtspraktijk, van advocaat tot hoogleraar, van adviseur tot inspecteur. Het rechtsmiddel van de cassatie in het belang der wet biedt mogelijkheden om belangwekkende problemen aan de Hoge Raad voor te leggen die hem anders niet of pas later zouden bereiken, maar voor het goed functioneren daarvan is een inbreng van de rechtspraktijk heilzaam.