NTFR 2012/723 - Wetgevers en rechters: creëer en koester open normen!

Wie zich verdiept in de geschiedenis van de hoofse etiquette, leert al gauw dat die complexe gedragscode niet zozeer een voortbrengsel was van decadente en verwijfde slappelingen, maar juist zinvolle regelgeving voor mensen die op een klein oppervlak met elkaar moesten leven. Kastelen zijn immers, hoewel imposant ogend, toch beperkt in hun ruimte. Daarom waren (gedrags)regels voor de vele tientallen bewoners van die paar honderd vierkante meters leefruimte, geen luxe, maar noodzaak. Het zou wat worden als iedereen maar zijn gang zou gaan…

Iets dergelijks is niet nieuw in het maatschappelijke en economische verkeer. Ook op de weg hebben wij ons te gedragen naar (verkeers)regels, naar een bepaalde etiquette. Maar hoe complexer onze wereld wordt, des te ingewikkelder wordt het web van regels dat wordt geweven om gedrag te stimuleren, te beperken of af te straffen. Op zich is dat alles zeer goed te verklaren; trouwens ook heel natuurlijk. Ook de apenrots kent een betrekkelijk strak regime van orde en recht; zij het wel dat van de sterkste.

Niettemin zien we hier een aspect dat ons als mensen onderscheidt van de meeste dieren: tegenover de ongetemde en wilde natuur staat de beschaafde cultuur die orde nastreeft in de chaos. Op zich is dat alleszins loffelijk. De mens wil ordenen, alles in vakken en schema’s indelen, teneinde gebeurtenissen zo goed mogelijk te begrijpen, te voorspellen en dus vóór te zijn. En dus proberen we de werkelijkheid te vangen, ook al is het maar voor even, in formules en formuleringen. Dat noemen we dan ‘exacte wetenschap’ en wij beelden ons in dat niet alleen natuurwetten zich zo laten formuleren, maar ook al die wet- en regelgeving die noodzakelijk wordt geacht om het menselijk verkeer in goede banen te leiden.

Formules en formuleringen nu kunnen inderdaad van grote waarde zijn, mits de strak omschreven, relevante data en factoren binnen een bandbreedte onveranderd blijven of zich laten meten. Dat kan wellicht opgaan voor de niet-menselijke natuur, maar of dat ook opgaat voor de menselijke natuur, is nog maar de vraag. Want hoe vaak blijken formules of formuleringen slechts een beperkte geldigheid te bezitten, omdat de werkelijkheid bij nadere beschouwing toch wat meer geschakeerd, andersoortig dynamisch en vele malen weerbarstiger is dan werd verondersteld? Of dat bepaalde variabelen vergeten, verzwegen of onbekend waren? Hoe vaak blijken feiten of factoren toch niet die rol te spelen die men aannam?

Misschien geloven we iets te naïef in de kracht van modellen en zou de cartesiaanse twijfel hier wat beter op zijn plaats zijn. Natuurlijk, modellen zijn zeker van grote waarde. Een plattegrond van een stad kan ons helpen daar te komen waar wij willen zijn. Een bouwtekening kan inzicht bieden in de structuur. Maar nooit kan een plattegrond laten zien waar een file staat, waar de weg tijdelijk is afgesloten of waar het prettig wonen is. Modellen zijn hulpmiddelen, geen doelen op zich. En nog wat dwingender geformuleerd: de werkelijkheid laat zich nooit voor honderd procent ‘vatten’.

Een parallel zien wij in de rechtspraak die leerstukken wil formuleren. Of in fijnmazige regelgeving die de weerbarstige werkelijkheid wil beteugelen. Het zijn mijns inziens vruchteloze pogingen om een utopie te creëren, een woord dat zoiets als ‘Nergenshuizen’ betekent. Natuurlijk, regels zijn nodig. Chaos waarin de sterkste slechts kan overleven, is een toestand die zo goed mogelijk vermeden moet worden. Maar moeten we zo ver gaan dat het middel erger wordt dan de kwaal? Dat het regelweb dat om ons geweven wordt, zo verstikkend wordt dat er geen beweging meer mogelijk is? De voorbeelden van met elkaar conflicterende regels zijn legio: de ene wet eist dat de vloeren van een slagerij glad zijn, omdat men die beter kan reinigen. Een andere wet eist dat de vloeren van een slagerij juist stroef zijn, omdat uitglijden tot rampzalige gevolgen kan leiden. De ene wet wil dat de deuren van een horecagelegenheid naar binnen openen, omdat anders voetgangers gehinderd worden. De andere wet wil dat ze naar buiten openslaan, omdat bezoekers dan sneller buiten zijn in geval van brand. En om daarop door te gaan: de ene wet wil dat de brandblusser niet te laag hangt, omdat men er wel bij moet kunnen, terwijl de andere wet juist vraagt de apparaten hoog te hangen, omdat men zich er anders aan stoot. Stuk voor stuk zijn de argumenten die voor een bepaalde beregeling pleiten, te begrijpen, maar waar blijft het redelijke midden?

In de fiscaliteit zijn er tal van voorbeelden te geven van utopische regels. Zo zijn er in de aanloop naar de arresten over onzakelijke leningen talloze beschouwingen gewijd aan dit thema, waarbij de lagere rechtspraak keer op keer tot op het bot werd uitgebeend. De recente, ook wel als ‘leerstellig’ aangeduide, arresten over onzakelijke leningen roepen in de literatuur en de praktijk al weer de nodige twijfels en vragen op. Met moerasvorming tot gevolg. De praktijk lijkt daarmee van de regen in de drup te raken. De wetgeving aangaande de laag belaste beleggingsdeelneming is ook zo’n voorbeeld. De doelstelling is op zich wel helder, maar door de mogelijkheden om al dan niet aan de voorwaarden te voldoen, kan men de modaliteiten zodanig wijzigen dat men wel of niet onder het regime valt. En wat voor zin heeft een regel dan nog?

In deze Opinie wil ik dan ook een pleidooi houden voor het bewust creëren en koesteren van open normen.¹ C.B. Bavinck pleitte er onlangs voor de wet niet zo dicht te regelen als de laatste jaren gebruikelijk is en de Hoge Raad meer ruimte te geven in zijn jurisprudentie. Ik zou nog een stapje verder willen gaan. Wet- en regelgevers én rechters zouden naar mijn mening wat terughoudender moeten zijn met de formulering van leerstukken. Rechters zouden zich meer dan thans moeten toeleggen op knopen doorhakken, goed- of afkeuren. Daarnaast worden niet zelden veranderingsmogelijkheden ingeperkt door keuzes die in het verleden zijn gemaakt: een pad inslaan naar andere oplossingen of een andere invalshoek kan voor rechters onbegaanbaar zijn, omdat zij de rechtszekerheid in het oog moeten houden. Men zou, zoals de accountantswereld dat in zijn onnavolgbare jargon formuleert, veeleer principles based moeten denken en formuleren dan rules based.

Want wet- en regelgeving moeten richting geven; niet pretenderen alles te kunnen dichtregelen. Situatie A kan namelijk ten eerste nooit zo gedetailleerd worden beschreven als zij zich voordoet (of kan voordoen) en ten tweede kan datgene wat voor situatie A zou kunnen opgaan, niet voor situatie B gelden. En dan, wat op moment X voor situatie A opgaat, kan op moment Y voor (min of meer) dezelfde situatie niet langer opgaan: de variabelen wijzigen namelijk onophoudelijk. De tijd staat niet stil. Niemand stapt tweemaal in dezelfde rivier, zo leert ons de Griekse filosoof Heraclitus. Wie realist is, weet dat geen enkele situatie gelijk is aan de andere. Is het dan niet beter uit te gaan van uitgangspunten en niet van details?

Hoe de regeldrift kan ontaarden, leert ons de Amerikaanse juridische praktijk waarin cohorten juristen dagen bezig zijn alles dicht te regelen in – soms letterlijk – metersdikke contracten. En nog blijken ze niet waterdicht te zijn. Kennelijk schieten ze in nauwkeurigheid tekort en missen ze toch nog wel iets, wat weer meer werk betekent voor de advocaten die dit labyrint hebben gebouwd. Waarmee een perpetuum mobile in gang is gezet.

De 21^e eeuw verlangt, meer dan ooit tevoren, snelheid, dynamiek en adaptieve kwaliteiten van ondernemers. Ingrijpende economische wijzigingen dienen zich met ongekende snelheid aan en wijzigen voortdurend. Zekerheden van gisteren kunnen vandaag niets meer waard blijken te zijn. Laat staan dat rechtspraak en wetgeving hier snel op in kunnen spelen.

Weg met de regels? Dan maar afspraken uit de losse pols? Erop vertrouwen dat de ander ons geen pootje wil lichten? Dat geenszins. Regels betekenen ordening, houvast, richtlijnen. Maar een teveel aan medicijnen kan dodelijk zijn. Kortom, het gaat erom een evenwicht te vinden tussen voldoende bewegingsvrijheid enerzijds en zekerheid en vastheid anderzijds. Mijns inziens zijn we doorgeschoten in ons streven alles te willen dichttimmeren. Is het wellicht een kwestie van te weinig vertrouwen in het handelen van onze medeburgers? Zou daar de oorzaak liggen van onze drang de zakenpartner vast te pinnen op wat wij van hem verwachten? Daarmee is het vraagstuk van doorgeschoten regelzucht ineens grootser en breder geworden en heeft het de grenzen van het juridische domein overschreden. En is het uitgevloeid over sociologische en filosofisch-ethische domeinen. Dat betekent evenzeer dat niet alleen juristen worden geacht zich ermee bezig te houden. Is het dan te veel gevraagd om terug te keren tot de praktijk van nog niet zo heel lang geleden toen beginselen als redelijkheid en billijkheid ons handelen bepaalden? En een rechter pas te hulp werd geroepen als er enige onduidelijkheid inzake de interpretatie was ontstaan en partijen er ‘in redelijkheid’ niet meer uit konden komen? Of zijn we zo ‘modern’ geworden dat we elk handelen willen verankeren in intentieverklaringen? Dat we zelfs met kinderen gedetailleerde convenanten sluiten waarin is bepaald wat ze wel en niet mogen? Is er nog ruimte voor redelijkheid? Of laten wij ons leiden door de letter – en niet de geest – van de wet? Wordt het niet eens tijd om ons gezonde verstand zijn werk te laten doen?

‘I think that there has been a time over the last several years where Russian-U.S. relations were not as strong as they should be,’ merkte president Obama eens op. ‘What I said (…) is that I wanted to press the reset button on relations between the United States and Russia.’ Het is een aantrekkelijke gedachte: op een ‘reset-knop’ drukken en daarmee in één keer terugspringen naar een neutrale uitgangssituatie, die niet door het verleden is belast. De fiscale werkelijkheid is weerbarstiger: er is immers sprake van padafhankelijkheid. Een ‘reset-knop’ is er niet. Wat is nodig?

Naast een wat terughoudender opstelling van wetgevers en rechters en meer open normen zouden de ‘veldspelers’ (niet alleen belastingadviseurs en inspecteurs, maar ook belastingplichtigen) meer verantwoordelijkheid moeten nemen en krijgen voor de uitvoering van de spelregels en het spel. Oplossingsgerichtheid, souplesse, creativiteit, snelheid, transparantie en vertrouwen zijn hier de piketpalen. Dit vraagt een professionele opstelling en een zekere beheersing en zorgvuldigheid² van alle betrokkenen. Want onnodige, vér gaande juridisering en uitvergroting van geschilpunten kan weer tot inertie, stroperigheid en angstvalligheid leiden.

En daarmee zouden we weer een nieuw labyrint creëren.