NTFR 2013/1257 - Ontwikkelingen bij de grensoverschrijdende herinvesteringsreserve
NTFR 2013/1257 - Ontwikkelingen bij de grensoverschrijdende herinvesteringsreserve
Op basis van jurisprudentie1 was het al duidelijk dat een binnenlandse belastingplichtige een herinvesteringsreserve over de grens kon aanwenden.2 Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld over de herinvesteringsreserve3 bij een beperkt binnenlandse belastingplichtige. Daarover bestond onduidelijkheid sinds HR 15 november 2000, BNB 2001/61.4 De Hoge Raad heeft thans de leer van Van Kalmthout5 omarmd en beslist dat Nederland een gevormde herinvesteringsreserve in de heffing kan betrekken als een uitgestelde vermogenswinst in de zin van art. 13, lid 1, OESO-Modelverdrag.6 De daadwerkelijke vervreemding zelf leidt nog niet tot (eind)heffing in het jaar van vervreemding.7 Zodra in een later jaar echter niet meer aan de vereisten van de herinvesteringsreserve wordt voldaan, bijvoorbeeld omdat de belastingplichtige zijn herinvesteringsvoornemen laat varen, zal Nederland de uitgestelde vermogenswinst (alsnog) bij wege van eindheffing kunnen belasten. Daarbij is volgens de Hoge Raad van belang dat het belastingverdrag zich niet uitlaat over de vraag wanneer deze voordelen in de belastingheffing kunnen worden betrokken.
Hierna beschrijf ik de gevolgen van deze arresten aan de hand van een repeterend voorbeeld, waarbij vastgoed wordt vervreemd, een herinvesteringsreserve8 wordt gevormd en vervolgens een vervangende herinvestering wordt gedaan. Ik bezie de gevolgen voor de binnenlandse belastingplichtige (onderdeel 1), de beperkt binnenlandse belastingplichtige (onderdeel 2) en de buitenlandse belastingplichtige (onderdeel 3). Ik maak onderscheid tussen een vervanging in binnenlands en buitenlands vastgoed. Ik abstraheer daarbij van mogelijke afschrijvingsbeperkingen.9
1. Binnenlandse belastingplichtige
1.1. Binnenlandse belastingplichtige bezit binnenlands vastgoed
In jaar t=0 bezit een binnenlandse belastingplichtige binnenlands vastgoed. De boekwaarde bedraagt € 40.000.
In jaar t=0 vervreemdt hij het vastgoed voor € 100.000 en vormt ter zake van de boekwinst ad € 60.000 een herinvesteringsreserve.
1.2. Binnenlandse herinvestering
In jaar t=2 verwerft de binnenlandse belastingplichtige binnenlands vastgoed voor € 120.000 en boekt de herinvesteringsreserve af van de kostprijs van het vastgoed.
Na afboeking van de herinvesteringsreserve is de boekwaarde van het binnenlandse vastgoed € 60.000. Bij de bepaling van de winst wordt dan rekening gehouden met een initiële afschrijvingsbasis van € 60.000. Uitgaande van een restwaarde van € 10.000 en een levensduur van 30 jaar, bedraagt de jaarlijkse afschrijvingslast (€ 50.000/30 =) € 1.666. Zonder herinvesteringsreserve zou de initiële afschrijvingsbasis € 120.000 bedragen. Wederom uitgaande van een restwaarde van € 10.000 en een levensduur van 30 jaar, zou de jaarlijkse afschrijvingslast dan (€ 110.000/30 =) € 3.666 bedragen. Het verschil bedraagt (€ 3.666 – € 1.666 =) € 2.000 per jaar. De totale belastingclaim over de vermogenswinst ad € 60.000 wordt zodoende in 30 jaarpartjes van € 2.000 uitgesmeerd via lagere afschrijvingen die tot een hogere fiscale winst leiden.
1.3. Buitenlandse herinvestering
In jaar t=2 verwerft de binnenlandse belastingplichtige buitenlands vastgoed en boekt de herinvesteringsreserve af van de kostprijs van het vastgoed.
Na afboeking van de herinvesteringsreserve is de boekwaarde van het buitenlandse vastgoed € 60.000. Ingevolge BNB 1994/190 wordt bij de bepaling van de generale winst dan rekening gehouden met een initiële afschrijvingsbasis van € 60.000.10 Uitgaande van een restwaarde van € 10.000 en een levensduur van 30 jaar, bedraagt de jaarlijkse afschrijvingslast (€ 50.000/30 =) € 1.666. Daarentegen wordt de voorkomingswinst berekend met inachtneming van een initiële afschrijvingsbasis van € 120.000. Uitgaande van een restwaarde van € 10.000 en een levensduur van 30 jaar, bedraagt de jaarlijkse afschrijvingslast die bij de bepaling van de voorkomingswinst in aanmerking wordt genomen (€ 110.000/30 =) € 3.666. Ergo, een verschil van (€ 3.666 – € 1.666 =) € 2.000. De totale belastingclaim over de vermogenswinst ad € 60.000 wordt zodoende in 30 jaarpartjes van € 2.000 uitgesmeerd. Deze komt tot uitdrukking in een lagere aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.
1.4. Voorlopige conclusie
Er is dus geen verschil in de situatie waarin de binnenlandse belastingplichtige in binnenlands of buitenlandse vastgoed herinvesteert. In beide gevallen wordt de heffing over de vermogenswinst in partjes uitgesmeerd.
2. Beperkt binnenlandse belastingplicht
2.1. Beperkt binnenlandse belastingplichtige bezit binnenlands vastgoed
In jaar t=0 bezit een beperkt binnenlandse belastingplichtige binnenlands vastgoed. De boekwaarde bedraagt € 40.000. Aangenomen wordt dat de feitelijke leiding van de beperkt binnenlandse belastingplichtige wordt uitgeoefend in een verdragsland.11 Ik ga er voorts vanuit dat dit verdrag een woonplaatsontdubbelaar bevat op basis waarvan de woonplaats – voor verdragsdoeleinden – in dat verdragsland, de verdragswoonstaat, is gelegen.
In jaar t=0 vervreemdt hij het vastgoed voor € 100.000 en vormt op basis van het arrest van 22 maart 2013 ter zake van de boekwinst ad € 60.000 een herinvesteringsreserve.
2.2. Binnenlandse herinvestering
In jaar t=2 verwerft de beperkt binnenlandse belastingplichtige binnenlands vastgoed voor € 120.000 en boekt de herinvesteringsreserve af van de kostprijs van het vastgoed.
Zoals in onderdeel 1.3 is uiteengezet wordt ook hier de totale belastingclaim over de vermogenswinst ad € 60.000 in 30 jaarpartjes van € 2.000 uitgesmeerd. Ik ga ervan uit dat de Hoge Raad deze casus voor ogen had, aangezien hij overweegt dat de ‘boekwinst ter zake van in Nederland gelegen onroerende zaken in de toekomst nog in Nederland belastbare winst zou opleveren’.12 Wat echter, indien de beperkt binnenlandse belastingplichtige in buitenlands vastgoed herinvesteert?
2.3. Buitenlandse herinvestering
In jaar t=2 verwerft de beperkt binnenlandse belastingplichtige buitenlands vastgoed, dat wil zeggen in het land waar zich ook de feitelijke leiding bevindt.13
De vraag die nu rijst is of de beperkt binnenlandse belastingplichtige de herinvesteringsreserve van de kostprijs van het buitenlandse vastgoed kan afboeken of dat er een eindafrekening plaatsvindt.
Enerzijds kan gesteld worden dat er heffingsnexus met de beperkt binnenlandse belastingplichtige blijft bestaan vanwege de vestigingsplaatsfictie ex art. 2, lid 4, Wet VPB 1969. Anderzijds lijkt uit het Ierland II-arrest14 te volgen dat tot de Nederlandse winst slechts15 die voordelen mogen worden gerekend die ingevolge het belastingverdrag aan Nederland zijn toegewezen. Dat is hier niet het geval. Hieruit volgt mijns inziens dat de beperkt binnenlandse belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. Op de voet van art. 15d Wet VPB 1969 zal de beperkt binnenlandse belastingplichtige nu in één keer moeten afrekenen over de uitgestelde vermogenswinst.16 Art. 13, lid 1, jo. art. 6 OESO-Modelverdrag staan daar gelet op het arrest van 22 maart 2013 niet aan in de weg. Mede gelet op HR 26 augustus 1998, nr. 33.687, BNB 1998/350 zal de beperkt binnenlandse belastingplichtige – mits aan hem een aangiftebiljet is uitgereikt17 – aangifte in Nederland moeten blijven doen, hoewel zijn Nederlandse object non-existent is.
2.4. Voorlopige conclusie
Er is nu wel een verschil in de situatie waarin de beperkt binnenlandse belastingplichtige in binnenlands of buitenlands vastgoed herinvesteert. Alleen in het eerste geval wordt de heffing over de vermogenswinst in partjes uitgesmeerd. Bij herinvestering in buitenlands vastgoed moet in een keer worden afgerekend.
2.5. Feitelijke woonplaats in niet-verdragsland
De vraag rijst of deze conclusie ook moet worden getrokken indien de feitelijke leiding van een binnenlandse belastingplichtige in een niet-verdragsland18 wordt gevoerd.
2.5.1. Binnenlandse herinvestering
In jaar t=2 verwerft deze binnenlandse belastingplichtige binnenlands vastgoed.
Het lijkt duidelijk dat bij een herinvestering in binnenlands vastgoed de heffing gewoon in partjes wordt uitgesmeerd, zoals het geval is bij de (gewone) binnenlandse belastingplichtige (onderdeel 1.2) én de beperkt binnenlandse belastingplichtige (onderdeel 2.2).
2.5.2. Buitenlandse herinvestering
In jaar t=2 verwerft deze binnenlandse belastingplichtige buitenlands vastgoed.
Bij een herinvestering in buitenlands vastgoed lijkt de leer van het Ierland II-arrest niet op te gaan. Er is immers geen verdrag dat de heffingsbevoegdheid aan een andere Staat geeft. Dit betekent mijns inziens dat de vestigingsplaatsfictie ex art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 haar werking onverkort behoudt. De conclusie lijkt dan te zijn dat in dit geval óók bij vervanging in buitenlands vastgoed in partjes mag worden afgerekend door middel van een verschil in de bijdrage van het buitenlandse vastgoed aan de wereldwinst en de aftrekwinst.
3. Buitenlandse belastingplichtige
Tot dusverre zijn de binnenlandse belastingplichtige en de beperkt binnenlandse belastingplichtige de revue gepasseerd. In dit onderdeel onderzoek ik hoe een en ander uitwerkt voor de buitenlandse belastingplichtige wiens belastingplicht uit de aard der zaak als beperkt moet worden aangemerkt.
3.1. Buitenlandse belastingplichtige bezit binnenlands vastgoed
In jaar t=0 bezit een buitenlandse belastingplichtige binnenlands vastgoed. De boekwaarde bedraagt € 40.000.
In jaar t=0 vervreemdt hij het vastgoed voor € 100.000. De vraag die nu rijst is of de buitenlandse belastingplichtige ter zake van de boekwinst ad € 60.000 een herinvesteringsreserve kan vormen. Mijns inziens volgt uit HR 22 maart 2013 dat de buitenlandse belastingplichtige evenmin ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten, maar buitenlands belastingplichtige blijft. Ik zie althans niet in waarom het arrest uitsluitend gelding zou hebben voor de (beperkt) binnenlandse belastingplichtige, aangezien dit onderscheid niet relevant lijkt voor de vraag of sprake is van een staking van de door die belastingplichtige uitgevoerde activiteiten. De overwegingen van de Hoge Raad wijzen daar naar mijn mening niet op. Ik ga er daarom van uit dat de buitenlandse belastingplichtige niet ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten zolang aan de voorwaarden van de herinvesteringsreserve wordt voldaan.
3.2. Binnenlandse herinvestering
In jaar t=2 verwerft de buitenlandse belastingplichtige binnenlands vastgoed voor € 120.000.
De vraag die vervolgens rijst is of de buitenlandse belastingplichtige de herinvesteringsreserve moet afboeken van de kostprijs van het vervangende vastgoed. Mijns inziens luidt het antwoord op deze vraag bevestigend. Bij de bepaling van het Nederlandse inkomen wordt dan rekening gehouden met een initiële afschrijvingsbasis van € 60.000. Dit betekent dat het Nederlandse heffingsrecht ter zake van de vermogenswinst op het vervreemde Nederlandse vastgoed in 30 jaarpartjes wordt geëffectueerd door middel van lagere afschrijvingen op het vervangende vastgoed.
3.3. Buitenlandse herinvestering
In jaar t=2 verwerft de buitenlandse belastingplichtige buitenlands vastgoed.
De vraag die nu voorligt, is of de herinvesteringsreserve van de kostprijs van het buitenlandse vastgoed kan worden afgeboekt. Naar mijn mening heeft HR 22 maart 2013 – zoals gezegd – tot gevolg dat de buitenlandse belastingplichtige niet ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten zolang aan de voorwaarden van art. 3.54 Wet IB 2001 wordt voldaan. Nu echter een vervangende herinvestering in buitenlands vastgoed plaatsvindt, is het de vraag of het buitenlandse lichaam wel ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. Gelet op de tekst van art. (15c en) 15d Wet VPB 1969 en de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 1 maart 201319 aan zijn voorganger – art. 16 Wet IB 1964 (oud) – heeft gegeven verwacht ik dat de conclusie zal luiden dat het buitenlandse lichaam inderdaad ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. Als gevolg daarvan wordt de Nederlandse claim over het vervreemde Nederlandse vastgoed thans in één keer geëffectueerd. Art. 13, lid 1, jo. art. 6 OESO-Modelverdrag staan daar naar mijn mening niet aan in de weg.
3.4. Voorlopige conclusie
Ook hier maakt het verschil of de buitenlandse belastingplichtige in binnenlands of buitenlands vastgoed herinvesteert. Alleen in het eerste geval wordt de heffing over de vermogenswinst in partjes uitgesmeerd. Bij herinvestering in buitenlands vastgoed moet in één keer worden afgerekend.
4. Conclusie
Er is geen verschil in de situatie waarin de binnenlandse belastingplichtige in binnenlands of buitenlandse vastgoed herinvesteert. In beide gevallen wordt de heffing over de vermogenswinst in jaarpartjes uitgesmeerd.
Er is wel een verschil in de situatie waarin de beperkt binnenlandse belastingplichtige in binnenlands of buitenlandse vastgoed herinvesteert. Alleen in het eerste geval wordt de heffing over de vermogenswinst in jaarpartjes uitgesmeerd door middel van lagere afschrijvingen. Bij herinvestering in buitenlands vastgoed lijkt in een keer te moeten worden afgerekend. Dit is anders indien de feitelijke leiding van de binnenlandse belastingplichtige in een niet-verdragsland wordt gevoerd. In dat geval mag óók bij vervanging in buitenlands vastgoed in jaarpartjes worden afgerekend door middel van een lagere voorkoming.
Tot slot maakt het verschil of de buitenlandse belastingplichtige in binnenlands of buitenlands vastgoed herinvesteert. Alleen in het eerste geval wordt de heffing over de vermogenswinst in partjes uitgesmeerd. Bij herinvestering in buitenlands vastgoed moet in één keer worden afgerekend.
Alles overziende wordt de buitenlandse belastingplichtige die in buitenlands vastgoed herinvesteert slechter behandeld dan de binnenlandse belastingplichtige wiens feitelijke leiding in een niet-verdragsland wordt gevoerd, die in buitenlands vastgoed investeert.
De buitenlandse belastingplichtige moet in één keer afrekenen, terwijl de hier opgevoerde binnenlandse belastingplichtige in jaarpartjes mag afrekenen. Ik meen dat deze verschillende behandeling het gevolg is van de vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet VPB 1969. De vraag rijst dan of hier sprake is van discriminatie, nu er een (direct) onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt.20 Het enige verschil is immers dat deze binnenlandse belastingplichtige naar Nederlands recht is opgericht.
Aangezien een belastingverdrag in deze situatie ontbreekt, is er geen strijd mogelijk met de als absoluut aan te merken non-discriminatiebepaling van art. 24, lid 1, OESO-Modelverdrag. Op deze voet kan de buitenlandse belastingplichtige dus geen gelijke behandeling met deze binnenlandse belastingplichtige afdwingen.
Dan resteert de vraag of het EU-recht tot een andere conclusie noopt.21 Dat lijkt op het eerste gezicht het geval te zijn. Een direct onderscheid naar nationaliteit kan niet worden gerechtvaardigd, zo volgt onder meer uit HvJ 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland) r.o. 32 en HvJ 20 januari 2011, zaak C-155/09 (Commissie/Griekenland), r.o. 69 e.v. Dit zou impliceren dat in een EU-context een buitenlandse belastingplichtige afrekening in jaarpartjes zou kunnen verlangen, waar er geen enkele heffingsnexus met Nederland meer is. Een oplossing voor dit probleem is niet zo snel te vinden. Mogelijk zou overwogen kunnen worden om art. 2, lid 4, Wet VPB 1969 niet meer te laten gelden voor de toepassing van de herinvesteringsreserve.22 Deze oplossing zou er echter ook toe leiden dat de binnenlandse belastingplichtige net zo slecht wordt behandeld als de buitenlandse belastingplichtige en het is de vraag of die weg moet worden bewandeld.23 De vraag rijst dan ook nog of het dan ontstane verschil in behandeling op basis van vestiging door de EU-rechtelijke beugel kan.