NTFR 2013/1448 - Hakuna matata: verkoopkosten deelneming aftrekbaar

Hakuna matata is een begrip uit het Swahili dat zoiets betekent als ‘geen zorgen’ dan wel ‘wind je niet op’.¹ Letterlijk vertaald luidt de term: ‘er is/zijn geen’(hakuna) ‘problemen/moeilijkheden’ (matata). Door de film The Lion King van Walt Disney zijn deze twee Afrikaanse woorden wereldberoemd geworden. De term is naar mijn mening illustratief voor de wijze waarop de fiscale wetgever is omgegaan met de fiscale aspecten van het per 1 oktober 2012 vereenvoudigde en geflexibiliseerde bv-recht. Evenals bij andere civielrechtelijke wetgevingsoperaties in het verleden, vielen de fiscale aspecten een stiefmoederlijke behandeling ten deel in het kader van het invoeringstraject. In de memorie van toelichting bij de ‘Invoeringswet vereenvoudiging en flexiblisering bv-recht’ werd slechts een handjevol fiscale bepalingen onder de loep genomen. De conclusie luidde dat deze fiscale bepalingen reeds op zodanige wijze zijn vormgegeven dat op adequate wijze rekening kan worden gehouden met de mogelijkheden die de flexibilisering van het bv-recht biedt.² Fiscale wetswijzigingen zijn dan ook, enkele uitzonderingen daargelaten, niet doorgevoerd.

Eén van de fiscale bepalingen die door de wetgever als ‘adequaat’ zijn aangeduid, is de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. Er is sprake van een deelneming indien de moedervennootschap voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van de dochtervennootschap (art. 13, lid 2, onderdeel a, Wet VPB 1969). Nog geen jaar na de inwerkingtreding van het flexibele bv-recht blijkt dat het uitgeholde civielrechtelijke kapitaalbegrip en de in het sequeel daarvan versoepelde kapitaalinbreng- en kapitaalinstandhoudingsregels tot de nodige hoofdbrekens in de fiscale praktijk kunnen leiden met het oog op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Het betreft hier geen exotische figuren, maar rechttoe rechtaan concernsituaties waarin een moedervennootschap een 100%-dochtervennootschap opricht. In een andere bijdrage ben ik daarop reeds uitgebreid ingegaan.³

In deze opinie besteed ik aandacht aan de mogelijkheid die het flexibele bv-recht lijkt te bieden om onder het aftrekverbod uit te komen dat geldt voor de kosten die worden gemaakt voor de verkoop van een deelneming (art. 13, lid 1, Wet VPB 1969). Die zijn per 1 januari 2007 niet langer aftrekbaar. Dit aftrekverbod doet belastingplichtigen veel ‘pijn’ omdat deze lasten bij gebrek aan een aftrekmogelijkheid op moederniveau nergens fiscaal kunnen worden vergolden. Discussies tussen belastingplichtigen en de fiscus over de vraag wanneer bepaalde kosten als niet-aftrekbare verkoopkosten moeten worden aangemerkt, komen dan ook regelmatig voor.⁴ In dit licht is het niet verwonderlijk dat belastingplichtigen hebben getracht om onder het aftrekverbod uit te komen als de dochtervennootschap wordt verkocht vanuit een fiscale eenheid.⁵ Tevergeefs, want de Hoge Raad vond het aftrekverbod ook in deze situatie gewoon van toepassing.

Onder het tot 1 oktober 2012 geldende bv-recht was een moedervennootschap die een 100%-dochtervennootschap opricht en daarbij netjes de kapitaalregels naleeft, per definitie verzekerd van de deelnemingsvrijstelling.⁶ De oude kapitaalregels zorgden ervoor dat automatisch was voldaan aan het bezitsvereiste van art. 13, lid 2, onderdeel a, Wet VPB 1969. Het geplaatste aandelenkapitaal was aan een minimum gebonden van € 18.000.⁷ Dit bedrag diende ook te worden gestort. Voor zover het aandelenkapitaal uitging boven het bedrag van € 18.000, moest ten minste 25% worden gestort.⁸ Met het storten van het resterende bedrag kon worden gewacht totdat de vennootschap het zou opvragen. Op het niet-voldoen aan deze stortingsregels stond een civielrechtelijk zware sanctie, te weten hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de opgerichte bv.⁹ Hoe anders is dit onder het nieuwe bv-recht. Het minimumkapitaal is afgeschaft, zodat een bv kan worden opgericht met een zeer gering geplaatst aandelenkapitaal, bijvoorbeeld 1 euro. Van belang is dat een storting in geld vervolgens voor het geheel kan worden uitgesteld totdat de vennootschap het opvraagt (zie art. 2:191, lid 1, BW). Ook is het mogelijk om te bedingen dat er pas hoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd. Consequentie is dat er onder het flexibele bv-recht de facto een kapitaalvennootschap kan worden opgericht zonder kapitaal. Voor het stemrecht en de winstgerechtigheid hoeft dit geen nadelige consequenties te hebben.¹⁰

De vraag rijst of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is als een moedervennootschap een 100%-dochtervennootschap opricht en daarbij gebruikmaakt van de mogelijkheid om de stortingsverplichting in zijn geheel uit te stellen. Eerder heb ik betoogd dat dit niet het geval lijkt.¹¹ Bij gebrek aan een gestort kapitaal is niet aan de bezitseis ex art. 13, lid 2, onderdeel a, Wet VPB 1969 voldaan. Deze grammaticale interpretatie lijkt doorslaggevend omdat zowel parlementaire geschiedenis (van de flex-bv en de deelnemingsvrijstelling) als de ratio van de deelnemingsvrijstelling niet tot een andere uitleg nopen. De invloed van een uitgestelde stortingsverplichting is niet expliciet aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de flex-bv. Daarin is slechts bevestigd dat het deelnemingscriterium als percentage van het nominaal gestorte kapitaal functioneert als formele en harde grens. In het kader van de totstandkoming van de Wet werken aan winst is het stortingselement van het deelnemingscriterium daarentegen wel expliciet besproken.¹² Overwogen is toen om over te stappen op een deelnemingscriterium dat aanknoopt bij het geplaatste kapitaal, maar daarvan is uiteindelijk afgezien.

Ook de ratio van de deelnemingsvrijstelling, te weten het voorkomen van economische dubbele belastingheffing, lijkt vooralsnog niet te nopen tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een niet-volgestort aandeel. Hoewel de Hoge Raad in het Falcons-arrest HR 22 november 2002, nr. 36.272, NTFR 2002/1813, BNB 2003/34 en in follow-upjurisprudentie de deelnemingsvrijstelling vanwege de ratio tot soms spookachtige proporties heeft opgerekt, lijkt het 5%-vereiste inclusief het stortingselement overeind gebleven. Dit lijkt wellicht onbevredigend omdat een niet-volgestort aandeel gevoelsmatig meer aanschurkt tegen een ‘echte’ deelneming dan een aandelenoptie die op grond van het Falcons-arrest onder de deelnemingsvrijstelling valt. Van belang is echter dat op grond van de Falconsdoctrine de deelnemingsvrijstelling pas van toepassing is op een optie als de onderliggende waarde een ‘echte’ deelneming is, te weten een aandelenbelang dat ten minste 5% vertegenwoordigt van het nominaal gestorte kapitaal. En in de jurisprudentie waarin de Hoge Raad (zelfs) het recht op nieuw uit te geven aandelen onder de deelnemingsvrijstelling schaarde, stond de volstorting van de nieuw uit te geven aandelen bij voorbaat vast.¹³

Ten slotte biedt de jurisprudentie over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op vreemdrechtelijke vennootschappen naar mijn mening ook geen aanknopingspunt om de deelnemingsvrijstelling (alsnog) toe te passen op niet-volgestorte aandelen.¹⁴ Ik sta op deze plaats in het bijzonder stil bij HR 11 maart 1998, nr. 30.936, BNB 1998/265. In dit arrest paste de Hoge Raad de deelnemingsvrijstelling toe op een naar recht van de Amerikaanse staat Delaware opgerichte vennootschap met een aandelenkapitaal zonder nominale waarde. Uit dit arrest blijkt dat het formele criterium van ten minste 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal ex art. 13, lid 2, onderdeel a, Wet VPB 1969 niet zo nauw moet worden genomen als het buitenlandse vennootschapsrecht deze grootheid niet kent. Volgens de Hoge Raad moet in dergelijke gevallen worden gezocht naar een grootheid die het Nederlandse begrip ‘nominaal gestort kapitaal’ zo dicht mogelijk benadert. Deze jurisprudentie betekent mijns inziens geenszins dat bij een flex-bv met een nominaal gestort kapitaal van (vooralsnog) nihil opeens zou moeten worden gezocht naar een andere – vergelijkbare – grootheid, waarbij dan bijvoorbeeld zou kunnen worden uitgekomen bij het geplaatste nominale kapitaal. In mijn optiek is deze jurisprudentie slechts een uitwerking van het autonome fiscale ‘ipr’, zijnde een classificatievraagstuk van buitenlandse rechtsfiguren. De jurisprudentie bevindt zich in dezelfde categorie van fiscale rechtsvinding als bijvoorbeeld de transparante of non-transparante classificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden.

Gelet op het bovenstaande is het dus van belang dat als de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is gewenst, een moedervennootschap er alert op moet zijn dat zij bij oprichting van een flex-bv-dochter met een geplaatst aandelenkapitaal van bijvoorbeeld 1 euro, die ene euro – of althans ten minste 5 eurocent – ook daadwerkelijk stort.¹⁵ Als met de volstorting wordt gewacht, is de waardeontwikkeling die het belang in de dochter doormaakt tot het volstortingsmoment beclaimd op grond van het leerstuk van de compartimentering.

Nu onder het flexibele bv-recht de aanwezigheid van een deelnemingsrelatie in concernverband niet langer in beton is gegoten, ontstaat er ongetwijfeld bij belastingplichtigen een prikkel om de deelnemingsvrijstelling uit te schakelen als hen dat uitkomt.¹⁶ Aan de deelnemingsvrijstelling kleven immers niet alleen voordelen. Zo keert de vrijstelling zich tegen een belastingplichtige in het geval van een verliesgevende deelneming. Het afwaarderingsverlies op een deelneming is niet aftrekbaar. Naast het kunnen afwaarderen op een deelneming lonkt de aftrekbaarheid van de kosten die een belastingplichtige maakt in verband met de verkoop een dochtervennootschap. Als sprake is van een deelneming zijn de verkoopkosten niet aftrekbaar (art. 13, lid 1, Wet VPB 1969). Van belang is dat belastingplichtigen niet alleen vanaf de oprichting van een flex-bv maar ook gedurende het bestaan van een flex-bv de deelnemingsvrijstelling vrijwillig lijken te kunnen uitschakelen. Om onder het aftrekverbod voor de verkoopkosten deelneming uit te komen, dient de deelnemingsvrijstelling voorafgaand aan de verkoop te worden ‘uitgezet’ (zie over de exacte timing par. 4 hierna). Ik illustreer de problematiek aan de hand van een voorbeeld.

Voorbeeld

Bv M houdt alle aandelen in bv D, met een kostprijs en boekwaarde van € 0,4 miljoen. De werkelijke waarde van bv D is € 1 miljoen. Bv M is van plan om bv D te verkopen. Naar verwachting bedragen de door bv M te maken verkoopkosten € 0,1 miljoen. Als bv M de deelnemingsvrijstelling niet uitschakelt, is de boekwinst op de deelneming van € 0,6 miljoen vrijgesteld. De verkoopkosten zijn niet aftrekbaar. Per saldo is derhalve de ‘netto’ verkoopwinst van € 0,5 miljoen vrijgesteld (€ 1 miljoen –€ 0,4 miljoen –€ 0,1 miljoen).

Om de deelnemingsvrijstelling voorafgaand aan de verkoop uit te schakelen met het oog op de aftrek van de verkoopkosten zijn diverse methoden beschikbaar. Eén van die methoden betreft de oprichting van een nieuwe flex-bv voorafgaand aan de verkoop. Cruciaal is dat het aandelenkapitaal – van bijvoorbeeld 1 euro – door bv M niet wordt volgestort. Vervolgens verhangt bv M de aandelen in bv D onder deze nieuwe flex-bv, bijvoorbeeld via een koopovereenkomst tegen een onzakelijke prijs van nihil.¹⁷ Vanuit fiscale optiek vindt er dan een informele kapitaalstorting plaats door bv M in de flex-bv van € 1 miljoen.¹⁸ Bv D is nu getransformeerd van direct gehouden dochter tot kleindochter. Op de fiscale balans van bv M staat het belang in de flex-bv te boek voor € 1 miljoen. Op dit belang is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. De situatie vóór en na de verhanging kan als volgt worden afgebeeld:

Als bv M nu het niet-volgestorte aandeel in de flex-bv (en daarmee indirect ook bv D) verkoopt aan een externe koper, zijn de door bv M gemaakte verkoopkosten aftrekbaar. Bij een ongewijzigde waarde van bv D sinds de verhanging, bedraagt de boekwinst nihil (€ 1 miljoen –€ 1 miljoen). Per saldo resteert bij bv M het bedrag aan verkoopkosten van € 0,1 miljoen als aftrekbare kostenpost. In de gang van zaken schuilt natuurlijk een fiscaal risico. Vanaf de uitschakeling van de deelnemingsvrijstelling staat bv M bloot aan belastingheffing over een eventuele waardestijging dat het belang in de flex-bv tot en met de verkoop doormaakt. Stel dat bv M het belang in de flex-bv verkoopt voor € 1,5 miljoen omdat de waarde van bv D en daarmee ook de waarde van de flex-bv met € 0,5 miljoen is gestegen. De verkoop van het belang in de flex-bv mondt dan uit in een belaste winst van € 0,4 miljoen (€ 0,5 belaste boekwinst –€ 0,1 miljoen verkoopkosten). Het dunkt mij dat dit risico beperkt is als de tijdspanne tussen de verhanging en de verkoop niet al te lang is en zich naar verwachting geen omstandigheden zullen voordoen die kunnen leiden tot een waardestijging.

Een andere methode waarmee de deelnemingsvrijstelling kan worden uitgeschakeld komt neer op een rechtstreekse manipulatie van het aandelenkapitaal van de bestaande 100%-dochtervennootschap, met als eindresultaat een gestort kapitaal van nihil. De oprichting van een nieuwe flex-bv is bij deze methode niet nodig.¹⁹ Eerst dient de dochtervennootschap een extra niet-volgestort aandeel met stemrecht aan de moedervennootschap uit te geven. Vervolgens koopt de dochtervennootschap het reeds bestaande (wél volgestorte) nominale aandelenkapitaal in gevolgd door intrekking.²⁰ Daarbij behoeft sinds de flexibilisering van het bv-recht geen rekening meer te worden gehouden met een inkoopgrens van 50%. Door deze volgorde aan te houden wordt bij het besluit tot inkoop en intrekking niet in strijd gekomen met het vereiste ex art. 2:175, lid 1, BW dat er altijd ten minste één aandeel (met stemrecht) moet uitstaan.²¹ Na het laten verdwijnen van het gestorte kapitaal resteert er een aandelenbelang waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Op grond van het compartimenteringsleerstuk dient dit aandelenbelang te worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer (in het bovenstaande voorbeeld € 1 miljoen).²² Die herwaardering valt nog onder de deelnemingsvrijstelling. Bij latere verkoop tegen hetzelfde bedrag bedraagt de belaste boekwinst nihil, terwijl de door bv M gemaakte verkoopkosten aftrekbaar zijn. Als tegen een lagere prijs wordt verkocht, bijvoorbeeld € 0,8 miljoen, is tevens de waardedaling aftrekbaar (i.c. € 0,2 miljoen).²³ Maar ook hier geldt een potentieel risico: een eventuele waardestijging van bv D is belast.

Om de aftrekbaarheid van de verkoopkosten te bewerkstelligen, dient de deelnemingsvrijstelling vóór de verkoop te worden uitgeschakeld. In de periode dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, staan belastingplichtigen bloot aan belastingheffing over de waardeontwikkeling. Dat is een weinig aantrekkelijk perspectief. Bij pogingen om dit risico zoveel mogelijk te reduceren moet worden behoed voor een feitelijke val. Aangenomen moet worden dat rechters er niet moeilijk over zullen doen om in een voorkomend geval een streep door de aftrek van de verkoopkosten te zetten als de aandelen feitelijk reeds vóór de uitschakeling van de deelnemingsvrijstelling zijn verkocht. De belastingplichtige is in zo’n geval gewoonweg te laat met het ‘uitzetten’ van de deelnemingsvrijstelling. Het aftrekverbod voor verkoopkosten ex art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 is dan onverbiddelijk van toepassing. In dit verband zij gewezen op de onder de vigeur van de oude Wet IB 1964 ontwikkelde jurisprudentie inzake agio(-oppomp)constructies. De Hoge Raad stond in die jurisprudentie belastingplichtigen niet toe om een inkomstenbelastingclaim af te schudden als feitelijk reeds vóór de emissie van de nieuwe aandelen overeenstemming was bereikt over de vervreemding van de aandelen (aan een bank).²⁴ Anders ligt dit naar mijn mening als de belastingplichtige slechts een verkoopvoornemen heeft. Als een moedervennootschap in het kader van het verkoopklaarmaken van haar dochtervennootschap de deelnemingsvrijstelling alvast buiten werking stelt, kan mijns inziens niet door middel van een interpretatie van de feiten de latere daadwerkelijke verkoop van de aandelen in de dochter ‘naar voren worden gehaald.’

Als ultimum remedium kan de fiscus een beroep doen op fraus legis. Aannemende dat het uitschakelen van de deelnemingsvrijstelling louter is ingegeven door de wens de verkoopkosten af te trekken, komt de slagingskans van fraus legis neer op de vraag of het honoreren van deze aftrekpost in strijd is met doel en strekking van de wet. Het antwoord daarop is – evenals bij veel procedures over fraus legis – onduidelijk. Het zal niet verbazen dat ik vind dat de wetgever zijn rechten heeft verspeeld.²⁵ De fiscale wetgever is (te) nonchalant omgegaan met de fiscale aspecten van de flex-bv, en in het bijzonder de deelnemingsvrijstelling. Het ‘formele’ en ‘harde’ deelnemingscriterium houdt in de optiek van de fiscale wetgever immers op adequate wijze rekening met de mogelijkheden die het flexibele bv-recht biedt. In de parlementaire geschiedenis van de flex-bv zijn de consequenties die voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kunnen zijn verbonden aan de aanwezigheid van verschillende soorten aandelen, bewust aanvaard.²⁶ Het gevolg is dat manipulaties van het aandelenkapitaal door bijvoorbeeld de uitgifte van winstrechtloze aandelen niet met fraus legis lijken te kunnen worden bestreden.²⁷ Het manipuleren van het aandelenkapitaal via het werken met een uitgestelde stortingsverplichting ligt naar mijn mening hier heel dicht tegen aan. De consequenties hiervan – te weten deelnemingsvrijstelling niet van toepassing en de verkoopkosten aftrekbaar – moeten mijns inziens dan eveneens geacht worden bewust te zijn aanvaard. Een vergelijking dringt zich op met HR 11 mei 1988, nr. 24 918, BNB 1988/289. Dit arrest betrof een geval waarin het (oude) aanmerkelijkbelangcriterium in de Wet IB 1964 werd ontweken door manipulatie van het aandelenkapitaal, in casu via de spreiding van ‘uitgeklede’²⁸ aandelen over familieleden. De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat de wetgever de manipulatiemogelijkheid via spreiding van het aandelenbezit bewust had aanvaard. Het op betrekkelijk eenvoudige wijze ‘uitventen’ van die manipulatiemogelijkheid door gebruikmaking van ‘uitgeklede’ aandelen, leverde volgens de Hoge Raad (zelfs) géén strijd met doel en strekking van de wet op.

Er lijkt een gaatje te zijn ontstaan in de vennootschapsbelasting waardoor belastingplichtigen mogelijk kunnen ontsnappen aan het aftrekverbod voor de verkoopkosten deelneming. Wat mij betreft is de fiscale wetgever (alsnog) aan zet. Het budgettaire belang van het aftrekverbod verkoopkosten deelneming werd bij de invoering per 1 januari 2007 geschat op € 50 miljoen per jaar.²⁹ Een reparatie van dit dreigende heffingslek zou mijns inziens idealiter deel moeten uitmaken van een totaaloplossing voor de ontstane afstemmingsproblemen tussen de deelnemingsvrijstelling en de flex-bv. Die totaaloplossing zou kunnen inhouden het deelnemingscriterium voortaan te laten aansluiten bij het nominaal geplaatste kapitaal ongeacht of, en zo in welke mate, het nominale bedrag daarop is gestort. Wellicht dat een dergelijke herbezinning op het deelnemingscriterium kan plaatsvinden in het kader van het aangekondigde wetsvoorstel dat beoogt het compartimenteringsleerstuk te codificeren.³⁰