NTFR 2013/1779 - De duurzaamheid van belastingplanning

Tachtig jaar geleden² leek het nog zo’n goed idee om de winst te verdelen volgens het arm’s length-beginsel. Inderdaad is het in theorie een aansprekend idee om bij de winstallocatie aansluiting te zoeken bij gevallen waarin de tucht van de markt geldt: het is een objectief criterium dat leidt tot toedeling van heffingsrechten aan de plaats binnen het concern waar waarde wordt gegenereerd. Ook de opvolger van de Volkenbond, de Verenigde Naties, alsmede de OECD kozen bij het ontwerp van hun onderscheidene verdragsmodellen voor de verdeling van heffingsrechten op basis van het arm’s length-beginsel. Inmiddels zijn er duizenden bilaterale belastingverdragen waarin het arm’s length-beginsel leidend is als criterium voor de verdeling van winst tussen groepsvennootschappen, en tussen vaste inrichtingen en overige delen van een onderneming. In de afgelopen decennia is gebleken dat dit beginsel aan multinationale ondernemingen de mogelijkheid biedt om de allocatie van hun winst te beïnvloeden door, kort gezegd, toerekening van kapitaal en risico’s aan laagbelaste delen van de onderneming. In de perceptie van onder anderen de OECD³ heeft dit geleid tot een ontkoppeling van economische activiteiten en winst. Transfer pricing is nu één van de ‘key pressure areas’ van het BEPS-project en vier van de vijftien actiepunten⁴ gaan over transfer pricing. De OECD lijkt niet van plan om het jarenlange spoor van het arm’s length-beginsel te verruilen voor het ongewisse pad van formula apportionment. Wel lijkt zij in voorkomende gevallen, indien consequente toepassing van het beginsel tot kennelijk ongewenste gevolgen leidt, de grenzen van de mogelijkheden van het arm’s length-beginsel te overschrijden. Een voorbeeld is de ingezette lijn bij transfer pricing van immateriële activa (hierna: intangibles). In een consultatiedocument wordt het uitgangspunt gehuldigd dat aan de eigendom van een intangible op zichzelf geen opbrengst toerekenbaar is.⁵ Nu is het volstrekt gerechtvaardigd dat de keuze wordt gemaakt voor een systeem waarin geen opbrengst aan eigendom wordt toegekend (waarbij het de vraag is of zo’n systeem uiteindelijk gunstig is voor de OECD-lidstaten), maar het lijkt me buitengewoon moeizaam te rijmen met het arm’s length-beginsel. Natuurlijk kan de opbrengst van een intangible niet volledig worden toegerekend aan een passieve eigenaar, en moet een vergoeding worden gerekend voor de (door)ontwikkeling, het onderhoud, het beheer en de bescherming van intangibles.⁶ Maar dat neemt niet weg dat – in derdenverhoudingen – ook een vergoeding bedongen wordt voor degene die het kapitaal verschaft en degene die risico’s loopt. De OECD stelt de valide vraag of de eigenaar beschikt over ‘managerial capacity to control risks’⁷ maar een ontkennend antwoord houdt niet noodzakelijkerwijze in dat de omstandigheden slechts verzakelijkt kunnen worden door eigendom te negeren. Ook in derdenverhoudingen zijn er gevallen waarin een deel van die managerial capacity wordt ingehuurd. En hoe dan ook komt zelfs de meest passieve eigenaar nog een vergoeding toe over ter beschikking gesteld vermogen. De opvattingen in de discussion draft zijn mijns inziens dan ook in strijd met het huidige art. 9 OECD-Modelverdrag. Wanneer die hun weg vinden naar de richtlijnen van de OECD dan wordt daarmee de kiem van veel onzekerheid en geschillen gelegd. Mogelijk wordt dit door de OECD onderkend. In haar actieplan stelt zij dat ‘special measures, either within or beyond the arm’s length beginsel principle, may be required with respect to intangible assets, risk and over-capitalisation’, teneinde de tekortkomingen van het huidige systeem het hoofd te bieden.⁸ Als mogelijk actiepunt wordt de wijziging van het Modelverdrag genoemd.⁹ Voor zover de winst wordt aangepast conform voornoemde opvatting is mijns inziens sprake van een maatregel ‘beyond’ het arm’s length-beginsel die moet worden gerealiseerd door een wijziging van de verdragen. De speurtocht naar aanpassing van art. 9 zal – vrees ik – grote belangenconflicten blootleggen tussen staten.¹⁰ Weliswaar hebben de G20-leiders zich gecommitteerd aan het actieplan van de OECD maar gelet op de mistigheid van de maatregelen lijkt dat nog niet veelzeggend.

Een van de actiepunten van de OECD tegen agressieve tax planning is het inperken van grondslaguitholling door rente en andere betalingen. De doelstelling is bescheiden: in 2015 wil de OECD aanbevelingen doen over het ontwerp van aftrekbeperkingen, en de transferpricingrichtlijnen aanpassen op het punt van financiële transacties met gelieerde partijen. De mogelijkheid om bronbelasting te heffen wordt opmerkelijk genoeg niet genoemd. Met name het eerstgenoemde punt, de aanbeveling over aftrekbeperkingen, spreekt tot mijn verbeelding. De OECD wil ‘best practices’ gaan aanbevelen. Wat zouden die best practices kunnen zijn? Ik vrees dat de keuze niet op het Nederlandse systeem zal vallen. Het huidige samenstel van aftrekbeperkingen is het resultaat van de voorkeur van het kabinet voor specifieke aftrekbeperkingen ter bestrijding van ongewenste renteaftrek. Specifieke aftrekbeperkingen houden naar de aard der zaak verband met een specifiek fiscaal systeem. Generieke aftrekbeperkingen zoals kapitalisatienormen en earnings stripping-maatregelen lijken mij kansrijker voor het predicaat ‘best practice’. Acht de OECD dergelijke maatregelen te generiek en heeft zij de ambitie om specifiekere aanbevelingen te doen aan de medestrijders tegen winstdrainage, dan zal zij eerst moeten beoordelen welke grondslaguitholling moet worden bestreden. Mijns inziens zijn er twee hoofdvormen van winstdrainage (afgezien van mismatches; zie hierna): (i) excessieve financiering met vreemd vermogen en (ii) aftrek van rente in verband met inkomen dat (nog) niet belast is. Die issues worden inderdaad genoemd in het rapport, waarbij ook de afwezige of lage corresponderende heffing als issue wordt genoemd. Men zou de aanbeveling kunnen doen om aftrek te weigeren voor zover de rente verschuldigd is over (i) leningen die niet zelfstandig van derden zouden kunnen worden verkregen¹¹ of excessief delen in de winst van de debiteur¹², en (ii) leningen die dienen ter financiering van activa waarvan de inkomsten zijn vrijgesteld of waarvan de realisatie van inkomsten langdurig kan worden uitgesteld.¹³ Overige aftrekbeperkingen zijn dan overbodig.

Hoe de aanbevelingen ook luiden: op dit vlak lijkt coördinatie moeizaam. Aftrekbeperkingen zijn relatief schadelijk voor het investeringsklimaat. Veel staten, met name de staten die afhankelijk zijn van buitenlandse investeringen, zullen daarom huiverig zijn om hun aftrekbeperkingen rigoureus uit te breiden. Coördinatie lijkt hier veel moeizamer dan op het vlak van de bestrijding van mismatches, omdat het hier leidt tot wijziging van de nationale regels, in plaats van afstemming van de bestaande regels op de regels van andere lidstaten. De inbreuk op de fiscale soevereiniteit is beduidend groter.

Winstdrainage kan ook worden ingeperkt door bestrijding van schadelijke belastingconcurrentie. Naarmate minder begunstigende regimes bestaan, heeft het verschuiven van winst immers minder zin. Binnen de EU is de Code of Conduct groep actief en de OECD heeft zich voorgenomen om de strijd tegen schadelijke belastingregimes nieuw leven in te blazen.¹⁴ Winstverschuiving naar laagbelaste jurisdicties kan ook worden bestreden door CFC-regels. Op dit vlak was de OECD niet actief maar dit gaat kennelijk veranderen: De OECD heeft zich als taak gesteld om een aanbeveling te doen ter aanscherping van CFC-regels.¹⁵ Dat zal binnen de EU lastig zijn vanwege de hier geldende vestigingsvrijheid.¹⁶ Maar er zijn ook economische overwegingen die aan het succes van de aanbeveling in de weg kunnen staan. CFC-regels hebben immers impact op het vestigingsklimaat en de concurrentiekracht van binnenlandse ondernemingen op de buitenlandse markt. Het is daarom twijfelachtig of veel staten de aanbeveling van de OECD zullen overnemen.¹⁷

Doordat staten – begrijpelijkerwijs – zo gehecht zijn aan hun fiscale soevereiniteit is harmonisatie op het terrein van de directe belastingen nagenoeg afwezig. Dispariteiten zijn het logische gevolg. Het komt wel voor dat multinationale ondernemingen gebruik maken van mismatches door deze dispariteiten, bijvoorbeeld waar zij leiden tot dubbele aftrekken, of aftrekken zonder corresponderende heffing. Die mismatches worden door staten niet noodzakelijkerwijze als een probleem beschouwd, althans niet noodzakelijkerwijze als hun probleem. Inmiddels groeit de weerstand tegen deze mismatches. Zowel de OECD als de Europese Commissie rekenen de bestrijding van mismatches tot hun actiepunten. De Commissie komt dit jaar met een voorstel voor de aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn.¹⁸ De OECD heeft zich voorgenomen om in september 2014 het OECD-Modelverdrag te wijzigen om ongewenste verdragstoepassing op hybride instrumenten en hybride entiteiten te voorkomen, en aanbevelingen te doen over de introductie van linking rules in nationale wetgeving.¹⁹ Deze linking rules, die al bestaan in diverse landen,²⁰ houden in dat aan de aftrek van betalingen de voorwaarde wordt verbonden dat de inkomsten bij de ontvanger tot de winst wordt gerekend en/of dat de betaling niet in een andere staat wordt afgetrokken, of dat aan de vrijstelling van inkomsten de voorwaarde wordt verbonden dat de betalingen in het bronland niet aftrekbaar zijn. De OECD zal tevens voorrangsregels opstellen teneinde de verschillende regels op elkaar af te stemmen. Voor het vestigingsklimaat lijken deze linking rules niet desastreus. De aantasting van de fiscale soevereiniteit is voorts beperkt omdat elk land zijn eigen regels blijft stellen: ze betreffen ‘slechts’ de afstemming van die regels. Coördinatie van dergelijke regels heeft dus meer kans van slagen dan de coördinatie van CFC-regels en antiwinstdrainageregels. Ook EU-rechtelijk zie ik geen grote bezwaren, mits de linking rules non-discriminatoir gelden.²¹