NTFR 2013/1844 - Gelijke behandeling van het ongelijke. Belastingheffing van individuele en collectieve belegging

Door de normale toepassing van het belastingrecht wordt collectief beleggen door particulieren doorgaans anders behandeld dan individueel beleggen. Bij individuele belegging zijn er twee niveaus. De belegger en zijn beleggingen. Er is – afgezien van de heffing op het niveau van de beleggingen – maar één heffing, bestaande uit de inkomstenbelasting verschuldigd door de belegger. Bij collectieve belegging is er een extra niveau: het niveau van de beleggingsinstelling. Nu komt er een heffing bij. Er wordt vennootschapsbelasting geheven op het niveau van de beleggingsinstelling. Ik ga er hierbij vanuit dat die beleggingstelling een juridisch lichaam is dat onbeperkt belastingplichtig is.

Als een beleggingsinstelling is georganiseerd als een kapitaalvennootschap, zoals een nv, dan is er geen twijfel mogelijk over de vraag of zij een lichaam is. Is de beleggingsinstelling anders vormgegeven, als personenvennootschap of als onbenoemd contract, dan is het minder vanzelfsprekend dat zij een lichaam voor de heffing van vennootschapsbelasting is. Zo heeft de Hoge Raad in 1951 geoordeeld dat een beleggingspool niet belastingplichtig was voor het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942.¹ Aan dit oordeel deed niet af dat een zittende belegger kon worden vervangen zonder toestemming van de andere poolbeleggers.

Met dit oordeel kon de praktijk van de beleggingsdepots en beleggingsfondsen worden voortgezet. Die hadden volgens de wetgever een gat in de markt ontdekt. Nederland heeft dit gat gedicht door de categorie ‘fonds voor gemene rekening’; het ‘FGR’– uit een oogpunt van gelijkheid – als lichaam in de wet op te nemen.² Een open FGR vertoonde zoveel gelijkenis met een nv dat het ook zo moest worden behandeld, zo meende de wetgever. Daarmee werden de beleggingsfondsen voortaan als lichaam in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken.³

Hieruit volgt dat collectieve belegging anders wordt behandeld dan individuele belegging. Waarom zouden we dan een ‘gelijke behandeling van het ongelijke’ willen? Op de eerste plaats kan men zich voorstellen dat het fiscale recht de economische bedrijvigheid niet mag hinderen. Indien het maatschappelijk en economisch wenselijk is dat het publiek collectief belegt, vanwege de voordelen die daaraan zijn verbonden, zoals risicospreiding, schaalvoordelen en toegang tot expertise, dan moet de overheid dat niet fiscaal belemmeren.

Er zijn óók belangrijke voordelen voor de overheid. Burgers gaan sparen en werken aan vermogensopbouw. De groei van beleggingsinstellingen was gewenst, zo blijkt uit oude parlementaire geschiedenis. Het publiek ging sparen en de woningbouw werd bevorderd.⁴ Dit wordt in deze vergrijzende wereld van groter belang. Niet alleen gaan we bij de pensioenopbouw van een ‘defined benefits’-traditie naar een systeem van ‘defined contributions’, maar ook schuift onze verzorgingsstaat op naar een participatiemaatschappij. Er is – kortom – voor de overheid een prikkel om deze ongelijke gevallen fiscaal gelijk te behandelen.

Indien men daar een beginsel aan ten grondslag moet leggen, komt men vanzelf uit bij het beginsel van fiscale neutraliteit bij collectieve belegging. Dit beginsel eist een fiscaal gelijke behandeling van collectief én individueel beleggen.⁵ Zo heeft de Amerikaanse wetgever op basis van dit beginsel wetten gemaakt om het beleggen via beleggingsinstellingen fiscaal neutraal te behandelen. Eerst, in de jaren 30 van de negentiende eeuw, voor de ‘Mutual Funds’ en later, in de jaren 40 voor de ‘Regulated Investment Companies’, de RICs, en nog later, in de jaren 60, voor de ‘Real Estate Investment Trusts’, de REITs.

Het beginsel van fiscale neutraliteit bij collectieve belegging is verder breed omarmd. Uit de Geschriften van de International Fiscal Association (IFA), die in 1962, 1971 en 1997 aandacht heeft besteed aan beleggingsinstellingen, volgt dit ook duidelijk.⁶ In Europees verband vestig ik voorts de aandacht op de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer in (art. 135, lid 1, onderdeel g, van) de Btw-richtlijn. Deze vrijstelling ‘beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke Btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen’.⁷ En in nog breder verband kan worden gewezen op het werk dat op dit terrein door de OESO is verricht. Het rapport voor beleggingsinstellingen, ‘Collective Investment Vehicles’ of kortweg ‘CIVs’, gaat in op de toepassing én de eerbiediging van dit beginsel in een grensoverschrijdende context.⁸ Dat geldt in feite ook voor het zogenoemde REIT-rapport van de OESO.⁹

Er zijn – in beginsel – twee modellen om tot deze neutraliteit te komen. Op de eerste plaats zou men de heffing op het niveau van de belegger kunnen wegnemen: ik noem dat model A. Dan beperkt de belastingheffing zich tot die op het niveau van de beleggingsinstelling. Ook kan men de heffing op het niveau van de beleggingsinstelling wegnemen: ik noem dat model B. Dan beperkt de belastingheffing zich tot die op het niveau van de belegger.

3.1. Enkelvoudige heffing op het niveau van de beleggingsinstelling (model A)

Het eerste model, waarin de belastingheffing zich beperkt tot belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling, wordt in Nederland bijvoorbeeld toegepast in de vorm van de vrijstelling in box 3 voor groene beleggingen. Deze vrijstelling is naar mijn mening geen uiting van de wens om het beginsel van fiscale neutraliteit bij collectieve belegging te eerbiedigen. Het betreft fiscaal instrumentalisme, dat volgens de Commissie-Van Dijkhuizen niet in ons belastingstelsel thuishoort.¹⁰

3.2. Enkelvoudige heffing op het niveau van de belegger (model B)

In het tweede model wordt de heffing op het niveau van de beleggingsinstelling weggenomen. De bekende technieken om tot enkelvoudige heffing op het niveau van de belegger te komen, zijn:¹¹

1. Het als subject geheel negeren van de beleggingsinstelling, zoals bij besloten maatschappen, commanditaire vennootschappen en fondsen voor gemene rekening;

2. Het als subject aanmerken van de beleggingsinstelling maar haar vervolgens subjectief vrijstellen, zoals bij de vrijgestelde beleggingsinstelling (‘VBI’);¹²

3. Het als subject aanmerken van de beleggingsinstelling maar aan haar een objectvrijstelling voor beleggingsinkomsten verlenen, zoals bij de effecten-beleggingsmaatschappij van het Besluit Beleggingsmaatschappijen 1947;

4. Het als subject aanmerken van de beleggingsinstelling maar haar dividenduitkeringen aftrekbaar maken bij de bepaling van haar winst, zoals in 1965 is voorgesteld;¹³

5. Het als subject aanmerken van de beleggingsinstelling, haar object volledig in de heffing betrekken alsof zij een nv of bv is, maar haar belasten tegen een nultarief of zeer laag tarief, zoals bij de fiscale beleggingsinstelling (‘FBI’).¹⁴

Er zijn aldus diverse wegen die naar Rome leiden, waarbij Rome staat voor een enkelvoudige heffing bij collectieve belegging die equivalent is aan de enkelvoudige heffing bij de individuele belegger die zelf rechtstreeks belegt.¹⁵ Men zou dat een uitwerking van het door Wattel geïntroduceerde ‘altijd-ergens-beginsel’ kunnen noemen.

3.3. Paritair maar niet parasitair

Het beginsel van fiscale neutraliteit bij collectieve belegging eist een paritaire behandeling van individuele en collectieve belegging. Die behandeling mag echter niet parasitair zijn. Ik doel daarmee op misbruik. Een regime voor een beleggingsinstelling dat gestoeld is op dit beginsel moet er slechts toe leiden dat collectief beleggen fiscaal op gelijke voet wordt behandeld met individuele belegging. Dit impliceert dat alleen beleggingsactiviteiten een dergelijke behandeling ten deel mogen vallen. Ondernemingsactiviteiten moeten volgens de normale regels worden belast. Hier is een belangrijke rol weggelegd voor het Europese mededingingsrecht. Ik meen namelijk dat dit recht een belangrijke grens stelt aan regimes voor beleggingsinstellingen. Zeer relevant is dat de Europese Commissie in 2010 heeft geoordeeld dat een Fins regime voor een beleggingsinstelling géén staatssteun vormt, als de nationale wetgever met zijn regime een gelijke behandeling van individuele belegging en collectieve belegging bereikt.¹⁶ Een vergelijkbare redenering volgt het Hof van Justitie (HvJ) in de zaken Paint Graphos.¹⁷ De staatssteunregels eisen – mede gelet op het evenredigheidsbeginsel – mijns inziens dat ondernemingsactiviteiten binnen een beleggingsinstelling normaal worden belast. De belaste projectontwikkelingsdochtermaatschappij¹⁸, de Taxable U.S. REIT Subsidiary en de voorgestelde belaste FBI-dochter¹⁹ kunnen in dat licht goed worden verklaard.

In een zuiver nationale context maakt de keuze voor een bepaalde techniek om de aanvullende heffing bij collectieve belegging weg te nemen, niet veel uit. Dat geldt zeker in het Nederlandse stelsel waarin de conversie van inkomen weinig relevant is als gevolg van onze forfaitaire rendementsheffing. Ik heb de situatie op het oog waarbij de beleggers, de beleggingsinstelling en de beleggingen zich binnen één heffingsjurisdictie bevinden. Dan maakt het per saldo geen verschil met het individueel beleggen indien de collectieve belegging fiscaal gelijk wordt behandeld met de individuele belegging door op het niveau van de beleggingsinstelling af te zien van vennootschapsbelasting. Uiteraard moet – op basis van het ‘altijd-ergens-beginsel’– voldaan zijn aan de voorwaarde dat de beleggingsinkomsten bij de beleggers worden belast. Maar er mag best een beperkt timingverschil zijn. Het uitstel mag echter niet tot – feitelijk – afstel leiden. Vandaar dat wij in Nederland werken met uitdelings- en waarderingsverplichtingen.²⁰

In een nationale context is wél een punt van aandacht een bronheffing die op het niveau van de beleggingen wordt geheven. Indien de individuele belegger die bronheffing kan verrekenen, speelt de vraag of de collectieve belegger in een vergelijkbare situatie komt te verkeren, bijvoorbeeld door een pass-through van de bronheffing naar de belegger. Dit werd aanvankelijk voorgesteld bij de invoering van het regime voor de fiscale beleggingsinstelling.²¹