NTFR 2013/291 - Bijzonder aandeel en fiscale eenheid
NTFR 2013/291 - Bijzonder aandeel en fiscale eenheid
Als uitvloeisel van de Wet Overige fiscale maatregelen 20131 is art. 15, lid 1, Wet VPB 1969 in dier voege gewijzigd dat voor het vormen (en bestaan) van een fiscale eenheid voortaan ook is vereist dat het bezit van de juridische en economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij vertegenwoordigt.2 In deze Opinie zal nader ingegaan worden op de vraag wat de gevolgen zijn voor (de vorming van) een fiscale eenheid van een door een derde gehouden aandeel met bijzondere statutaire zeggenschapsrechten in de dochtermaatschappij (waarvan de overige (gewone) aandelen worden gehouden door de moedermaatschappij). Deze zeggenschapsrechten kunnen met zich brengen dat bepaalde besluiten door de AvA slechts kunnen worden genomen met instemming van de houder van dit bijzondere aandeel.
Beschouwing
Zoals uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de aanpassing van art. 15, lid 1, Wet VPB 1969 kan worden afgeleid, ziet het hiervoor geformuleerde stemrechtcriterium slechts op statutaire stemrechten.3 De wetgever laat dus uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat aan derden door middel van bepaalde overeenkomsten een bepaalde mate van zeggenschap (of inspraak) ter zake van (belangrijke) beslissingen van de dochtermaatschappij wordt toegekend. De vraag rijst evenwel hoe de situatie moet worden beoordeeld indien die zeggenschap wordt vormgegeven door middel van de uitgifte van een bijzonder aandeel door de dochtermaatschappij aan een derde als gevolg waarvan bepaalde besluiten door de AvA slechts kunnen worden genomen met instemming van de houder van dit bijzondere aandeel. In het kader van de invoering van het huidige regime van de fiscale eenheid (met ingang van 2003) is al aandacht geschonken aan de betekenis van een bijzonder aandeel voor de toepassing van de bezitseis. Daartoe kan gewezen worden op de volgende passage uit de wetsgeschiedenis:
‘De leden van de fractie van de VVD vragen of aandelen waaraan slechts zeggenschapsrechten zijn verbonden, aan de vorming of continuering van een fiscale eenheid in de weg zouden kunnen staan.
Zoals hiervoor reeds is aangegeven, ben ik voornemens de tekst van artikel 2 van het besluit aan te passen zodat in situaties waarin het aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij uit verschillende soorten aandelen bestaat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom moet bezitten van minstens 95% van elke soort. Aandelen waaraan slechts zeggenschapsrechten (en geen rechten op winst en vermogen) zijn verbonden, blijven daarbij buiten beschouwing.’4
In de oorspronkelijke tekst van art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 is geen bepaling opgenomen die uitdrukkelijk zag op laatstbedoelde aandelen. Echter, in de toelichting op deze bepaling is uitdrukkelijk opgemerkt:
‘Aandelen die geen rechten geven op winst en vermogen, bijvoorbeeld aandelen waaraan alleen een benoemingsrecht is verbonden, blijven hierbij buiten beschouwing.’5
In dit kader is ook nog van belang te wijzen op het besluit van 23 december 2004, nr. CPP2004/1801M.6 In dit besluit komt de volgende passage voor:
‘Onder de goedkeuring vallen bijvoorbeeld de bijzondere aandelen waaraan zeggenschapsrechten, benoemingsrechten of daarmee vergelijkbare rechten zijn verbonden (prioriteitsaandelen).’
Tevens kan nog gewezen worden op de volgende passage uit dit besluit, welke bepaling expliciet een goedkeuring bevat met betrekking tot het ene bijzondere aandeel:
‘Indien echter sprake is van één bijzonder (prioriteits)aandeel met een symbolische nominale waarde (1 Euro), en de winstgerechtigdheid niet meer bedraagt dan 10% van die symbolische nominale waarde, keur ik goed dat dit aandeel ook geen aparte soort vormt, mits aan de overige voorwaarden van de hiervoor opgenomen goedkeuring wordt voldaan.’
Daarbij kan nog worden opgemerkt dat in het besluit van 23 december 2004 reeds werd aangekondigd dat de desbetreffende goedkeuring in het Besluit fiscale eenheid 2003 zou worden opgenomen.
In het kader van de aanpassing van het Besluit fiscale eenheid 2003 per 1 januari 2007 is de hiervoor aangehaalde goedkeuring dan ook neergelegd in art. 2 van dit besluit.7
Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis met betrekking tot de invloed van het ene bijzondere aandeel op het kunnen vormen van een fiscale eenheid kan worden afgeleid – met inachtneming van de omstandigheid dat de in het beleidsbesluit opgenomen goedkeuring nadien is gecodificeerd door opname daarvan in art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 – dat het feit dat aan het ene bijzondere (prioriteits)aandeel (dat door een derde wordt gehouden) zeggenschapsrechten, benoemingsrechten of daarmee vergelijkbare rechten zijn verbonden geen beletsel heeft gevormd voor het kunnen vormen van een fiscale eenheid tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij die het ene bijzondere aandeel heeft uitgegeven. In het licht evenwel van de in de inleiding omschreven introductie van een stemrechtcriterium rijst de vraag of zo’n bijzonder aandeel (waaraan zodanige zeggenschapsrechten zijn verbonden dat bepaalde besluiten door de AvA slechts met instemming van de houder daarvan kunnen worden genomen) met ingang van 2013 wel een belemmering vormt voor het aangaan (en continueren) van een fiscale eenheid. Als uitvloeisel van de aanpassing van art. 15, lid 1, Wet VPB 1969 is ook art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 gewijzigd. Dat luidt thans als volgt:
‘Voor de beoordeling of de aandelen waarvan de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit gezamenlijk in alle gevallen recht geven op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de wet wordt, indien er één bijzonder aandeel is, waarvan de moedermaatschappij niet de juridische of economische eigendom bezit, met een symbolische nominale waarde en een recht op de winst van minder dan 10% van die waarde, deze gerechtigdheid tot de winst buiten beschouwing gelaten.’8
Deze bepaling haakt wel aan bij de thans in de tekst van art. 15, lid 1, Wet VPB 1969 neergelegde voorwaarde dat het aandelenbezit recht geeft op kort gezegd ten minste 95% van de winst en het vermogen van de dochtermaatschappij maar niet bij het stemrechtcriterium. Naar de letter van art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 worden de bijzondere zeggenschapsrechten die verbonden zijn aan het ene bijzondere aandeel niet gesauveerd voor de toepassing van art. 15, lid 1, Wet VPB 1969. Dat lijkt curieus omdat in de toelichting op de wijziging van art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 wordt opgemerkt: ‘Met de redactionele aanpassing van de tweede volzin van genoemd artikel 2 is geen inhoudelijke wijziging beoogd.’9 Uit de hiervoor weergegeven ontstaansgeschiedenis van de desbetreffende bepaling kan juist worden afgeleid dat zo’n bijzonder aandeel – met inachtneming van bepaalde voorwaarden – wel wordt gesauveerd.
Naar mijn mening is art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003 ook niet nodig om zo’n bijzonder aandeel wat het stemrechtcriterium betreft te sauveren. Immers, het feit dat aan dit aandeel bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden laat onverlet dat de door de moedermaatschappij gehouden (overige) aandelen ten minste 95% van de statutaire stemrechten kunnen vertegenwoordigen. Deze stemrechten zullen evenwel niet in alle gevallen de doorslag kunnen geven in de AvA. Indien daarbij ook nog rekenschap wordt genomen van de omstandigheid dat tijdens de parlementaire behandeling uitdrukkelijk is opgemerkt dat voor bestaande fiscale eenheden de aanpassingen geen gevolgen zouden hebben, kan de slotsom worden getrokken dat er wat de invloed betreft van het ene bijzondere aandeel op het vormen (en bestaan) van een fiscale eenheid niets is gewijzigd.10 Dit is slechts anders met betrekking tot het bijzondere aandeel dat (mede) gebruik maakt van ‘features’ die mogelijk zijn geworden als gevolg van de invoering van de flex-bv-wetgeving.