NTFR 2013/486 - Hernieuwde discussie over fiscale kwalificatie van civielrechtelijke geldleningen?

Om maar gelijk met de deur in huis te vallen: naar mijn mening zegt A-G Wattel in zijn conclusie niets nieuws over de fiscale kwalificatie van civielrechtelijke geldleningen.

In de conclusie behandelt de advocaat-generaal jurisprudentie met betrekking tot de fiscale kwalificatie van ledenrekeningen en inleggelden bij coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (‘de coöp-jurisprudentie’). HR 18 oktober 1950, B. 8843 overwoog in dit kader dat fiscaal als kapitaalverstrekking wordt aangemerkt:

‘hetgeen door leden aan de vereniging aldus wordt afgestaan, dat het gaat behoren tot het voor de schulden van het lichaam aansprakelijke en in het risico van het bedrijf der vereniging delende vermogen, zonder dat daartegenover voor het lid aanspraken ontstaan, die het karakter hebben van vorderingen, welke met die van andere schuldeisers op een lijn kunnen worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast.’

De advocaat-generaal betoogt vervolgens (onderdeel 6.4) dat die jurisprudentie ook betekenis heeft buiten het kader van coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen: die jurisprudentie bevat criteria voor fiscaal onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen die naar het oordeel van de advocaat-generaal ook van toepassing zijn voor nv’s en bv’s. In onderdeel 8.2 van de conclusie vervolgt hij:

‘Naar Nederlands fiscaal recht is in elk geval (cursivering SW) sprake van kapitaal – zie boven – indien hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden aansprakelijke en in het risico van haar onderneming delende vermogen dat bij verliezen wordt aangetast.’

Stelt de advocaat-generaal zich nu op het standpunt dat elke geldverstrekking die aan deze criteria voldoet – en onafhankelijk van de civielrechtelijke kwalificatie – fiscaalrechtelijk is aan te merken als eigen vermogen? Naar mijn mening is dat niet zijn bedoeling. Bij lezing van deze passages moet voor ogen worden gehouden dat de conclusie de fiscale kwalificatie van (naar (buitenlands) civiel recht) aandelen betreft. De overpeinzingen van de advocaat-generaal moeten in dat specifieke kader worden gelezen en daaraan kan dus niet zonder meer bredere betekenis worden toegekend. Startpunt van zijn analyse is ook de constatering dat een oplossing gevonden dient te worden voor vrij specifieke situaties, namelijk die situaties waarin het civiele recht simpelweg niet het uitgangspunt kan vormen voor de fiscale kwalificatie omdat de civiele kwalificatie zelf onduidelijk is (zoals bij inleggelden/ledenkapitaal en aandelen naar buitenlands recht zonder Nederlands equivalent). In de onderdelen 6.10 en 6.11 van de conclusie haalt de advocaat-generaal het toetsingskader voor de fiscale kwalificatie van geldleningen aan en constateert dat dit toetsingskader niet toepasbaar is voor fiscale kwalificatie van aandelen. Naar mijn mening heeft A-G Wattel dan ook niet willen betogen dat er een zelfstandig toepasbaar, het civiele recht overstijgend, fiscaal kapitaalbegrip is.

Los van de uitleg van het betoog van A-G Wattel kan men zich afvragen wat de relevantie is van de coöp-jurisprudentie voor de fiscale kwalificatie van civielrechtelijke geldleningen. Naar mijn mening heeft die jurisprudentie in dit kader geen zelfstandige betekenis.

In het kader van de discussie over leningen met een onzakelijk debiteurenrisico zag de Hoge Raad zich voor de vraag gesteld of het toetsingskader, zoals dat onder meer is neergelegd in HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 en HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208, aanpassing behoeft. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011/2722, BNB 2012/37 schenkt wat dit betreft klare wijn:

‘Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. [schijnlening]

2. [deelnemerschapslening]

3. [bodemloze-putlening]

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.’

Dit arrest bevestigt, zo daar al twijfel over bestond, het toetsingskader voor de fiscale kwalificatie van een civielrechtelijke geldlening. Het arrest bevestigt bovendien dat wat dit betreft sprake is van een gesloten stelsel. De coöp-jurisprudentie bevat dus geen alternatief toetsingskader, noch een vierde uitzondering op de civielrechtelijke kwalificatie. Wat de fiscale kwalificatie van civiele geldleningen betreft heeft de coöp-jurisprudentie geen zelfstandige betekenis.

De enige manier waarop ik dan nog ruimte zie voor invloed van de coöp-jurisprudentie op het toetsingskader van HR NTFR 2011/2722, BNB 2012/37 is indien de coöp-jurisprudentie ons iets zou vertellen over de civielrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking. Naar mijn mening volgt echter uit relatief recente fiscale jurisprudentie dat dit niet het geval is.

Men kan zich afvragen of een geldverstrekking waartegenover geen aanspraak ontstaat die het karakter heeft van een vordering die met die van andere schuldeisers op een lijn kan worden gesteld en waarvan het bedrag ook door eventuele door het lichaam te lijden verliezen niet wordt aangetast, civielrechtelijk wel als geldlening kan worden aangemerkt. Volgens het Kaspische Zee-arrest HR 8 september 2006, nr. 42.015, NTFR 2006/1320, BNB 2007/104 is de terugbetalingsverplichting het wezenskenmerk van een geldlening. Is er in het geval waarin verliezen leiden tot vermindering van het vorderingsrecht, nog wel een terugbetalingsverplichting?

Uit het Kaspische zee-arrest blijkt echter ook dat aan het karakter van geldlening niet af doet dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat terugbetaling onzeker is. Om die reden kunnen bijvoorbeeld geldverstrekkingen zonder vaste looptijd (perpetuele geldverstrekkingen) heel goed kwalificeren als geldlening, mits opeisbaar bij faillissement of liquidatie.⁴ Ook de geldverstrekking in het Kaspische zee-arrest, die naar het hof had vastgesteld slechts een terugbetalingsverplichting kende indien de schuldenaar gas/olie zou vinden, kon daarom civielrechtelijk worden aangemerkt als geldlening. Indien aan het karakter van geldlening niet af doet dat de terugbetalingsverplichting afhankelijk is van het vinden van olie/gas en dus van het resultaat van de schuldenaar, dan is naar mijn mening goed verdedigbaar dat hetzelfde heeft te gelden indien de terugbetalingsverplichting afhankelijk is van door de schuldenaar te lijden verliezen. Aan het karakter van geldlening doet dan bijvoorbeeld niet af dat de schuldenaar het recht heeft af te schrijven op de hoofdsom indien zijn financiële positie daartoe aanleiding geeft of dat het vorderingsrecht anderszins teniet gaat door te lijden verliezen.

Steun voor die opvatting kan ook worden gevonden in een ander fiscaal arrest. HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208 betrof de fiscale kwalificatie van achtergestelde winstdelende obligaties die materieel zoveel mogelijk gelijke rechten dienden te hebben als de houders van cumulatief preferente aandelen. Daartoe was onder meer overeengekomen (i) dat vermindering van de nominale waarde van de preferente aandelen zonder terugbetaling (het aanzuiveren van verliezen) zou leiden tot dienovereenkomstige vermindering van de hoofdsom van de obligaties en (ii) dat in het geval van ontbinding de vordering van de obligatiehouders gevoegd bij het aandeel van de preferente aandeelhouders in het liquidatiesaldo, zou worden gedeeld tussen de obligatiehouders en de preferente aandeelhouders. Met andere woorden: de overeenkomst voorzag in afschrijving op de hoofdsom als gevolg van verliezen en de vordering van de obligatiehouders concurreert bij ontbinding met de preferente aandelen.

Voor Hof Amsterdam droegen deze kenmerken bij aan het eindoordeel dat de obligaties fiscaal kwalificeren als eigen vermogen. De Hoge Raad casseerde echter en hanteerde daarbij het toetsingskader van HR NTFR 2011/2722, BNB 2012/37. Vanwege de vaste looptijd van de obligaties werd niet voldaan aan de voorwaarden voor kwalificatie als deelnemerschapslening. Dat de obligaties bij ontbinding concurreren met preferente aandelen alsmede de mogelijkheid af te schrijven op de hoofdsom, doen voor de Hoge Raad dus niet af aan toepassing van het toetsingskader van HR NTFR 2011/2722, BNB 2012/37 (in plaats van de criteria uit de coöp-jurisprudentie), aan de civielrechtelijke kwalificatie van de obligaties als geldlening, noch aan de fiscale kwalificatie van de obligaties als vreemd vermogen.

In zijn conclusie in de RPS-zaak heeft A-G Wattel naar mijn mening niet willen betogen dat de coöp-jurisprudentie een zelfstandig toepasbaar, het civiele recht overstijgend, fiscaal kapitaalbegrip bevat. Met A-G Wattel meen ik dat de toepassing van het kapitaalbegrip uit de coöp-jurisprudentie is beperkt tot die gevallen waarin de civielrechtelijke kwalificatie van de geldverstrekking onduidelijk is. De coöp-jurisprudentie is in ieder geval niet relevant voor de fiscale kwalificatie van civielrechtelijke geldleningen. HR NTFR 2011/2722, BNB 2012/37 bevat het toetsingskader voor dergelijke gevallen en bevestigt bovendien dat dit toetsingskader een gesloten karakter heeft. Ook voor de civielrechtelijke kwalificatie lijkt de coöp-jurisprudentie niet relevant. Een geldverstrekking die voldoet aan het criterium uit de coöp-jurisprudentie, dat de aanspraak teniet gaat door te lijden verliezen, kan civielrechtelijk wel degelijk worden aangemerkt als geldlening. Dat blijkt uit het Kaspische Zee-arrest, waarin is geoordeeld dat aan het karakter van geldlening niet af doet dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is. Bovendien is een geldverstrekking met een dergelijke karaktereigenschap reeds in BNB 1998/208 aan de Hoge Raad voorgelegd en door de Hoge Raad zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen aangemerkt.