NTFR 2013/53 - Compartimentering zonder overgangsrecht?

Het interessantste VPB-arrest van 2013 wordt, denk ik, de zaak 11/04538.¹ Schematisch gaat het in deze zaak om het volgende:

In 2006 maakt belanghebbende (X bv) geen aanspraak op de deelnemingsvrijstelling voor het belang in F LLC, omdat F LLC in de Verenigde Arabische Emiraten niet was onderworpen aan winstbelasting. Met ingang van 1 januari 2007 is de tekst van art. 13 Wet VPB 1969 (op onderdelen) aangepast. De niet-ter-beleggingseis en de onderworpenheidseis, die enkel voor buitenlandse aandelenbelangen golden, is vervallen. Daarvoor in de plaats kwam het (uit oogpunt van EU-recht minder discutabele) regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming. Omdat F LLC een actieve werkmaatschappij is (en dus geen beleggingsdeelneming), valt het 49%-belang in F LLC vanaf 1 januari 2007 onder de deelnemingsvrijstelling. Volgens de inspecteur valt het dividend dat F LLC in 2007 uitkeerde niet onder de deelnemingsvrijstelling, omdat het dividend afkomstig is uit een jaar waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was (2006). Belanghebbende bestrijdt niet dat het dividend afkomstig is uit de jaarwinst 2006, maar wel dat de compartimenteringsleer moet worden toegepast. Volgens belanghebbende is na wetswijziging compartimentering niet mogelijk, althans niet zonder expliciete overgangsbepaling (en die ontbreekt).

In relatie tot de deelnemingsvrijstelling wordt onder compartimentering² verstaan dat een voordeel uit hoofde van een aandelenbelang in tweeën wordt gesplitst waarna de twee delen een verschillende fiscale behandeling krijgen (het ene deel valt in de belaste sfeer, het andere onder de deelnemingsvrijstelling). De splitsing verloopt als volgt:

• voor zover het (positieve) voordeel uit hoofde van het aandelenbelang is ontstaan in de periode waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, blijft het voordeel onbelast; voor zover het negatieve voordeel is ontstaan in de periode waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, is het negatieve voordeel niet aftrekbaar;

• voor zover het (positieve) voordeel uit hoofde van het aandelenbelang is ontstaan in de periode waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was, is het voordeel belastbaar; voor zover het negatieve voordeel is ontstaan in de periode waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was, is het negatieve voordeel aftrekbaar.

Inherent aan de compartimenteringsleer is dat deze zowel in het voordeel als in het nadeel van de belastingplichtige kan werken. Ook in de onderhavige casus was dat (in theorie) mogelijk geweest. Als X bv de aandelen F LLC in 2007 beneden de fiscale boekwaarde zou hebben verkocht, zou het boekverlies – bij toepassing van de compartimenteringsleer – (gedeeltelijk) aftrekbaar zijn geweest, namelijk voor zover het boekverlies was ontstaan in de periode dat de deelnemingsvrijstelling niet gold (2006).

Compartimentering vloeit niet voort uit de tekst van art. 13 Wet VPB 1969, maar is gegrond op een redelijke wetstoepassing, zo blijkt uit HR 2 juli 1986, nr. 23.444, BNB 1986/305. In dit arrest verkocht belanghebbende in 1979 de aandelen in A bv. A bv was op dat moment een fiscale beleggingsinstelling. Op grond van de tekst van art. 13 Wet VPB 1969 had belanghebbende daarom géén recht op de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad besliste evenwel anders, met de volgende motivering:

‘Nu het onderwerpelijke voordeel reeds aanwezig was op een tijdstip, waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet geregelde vrijstelling van toepassing was, brengt een redelijke wetstoepassing met zich die vrijstelling te doen gelden ook nu het voordeel eerst is gerealiseerd in een periode waarin de vrijstelling niet meer van toepassing was.

Aan het bovenstaande doet niet af dat de wetgever voor uitdelingen uit een beleggingsinstelling in artikel 13, lid 2, tweede en derde volzin, van de Wet een overgangsregeling heeft getroffen voor de aanvang en het einde van de status van beleggingsinstelling van een deelneming.’

De Hoge Raad baseert de compartimenteringsleer, zoals opgemerkt, op een redelijke wetstoepassing. In HR 22 januari 1997, nr. 31.748, BNB 1997/101 (r.o. 3.2), legt de Hoge Raad ook de strekking van de deelnemingsvrijstelling aan de compartimenteringsleer ten grondslag:

‘Bij de beantwoording van die vraag dient te worden vooropgesteld dat de deelnemingsvrijstelling ertoe strekt de vrijstelling toepassing te doen vinden voor de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan.’

De Hoge Raad heeft de compartimenteringsleer voor (al dan niet gerealiseerde) vermogenswinsten diverse malen bevestigd.³ In HR 17 mei 1995, nr. 30.268, FED 1995/458, heeft de Hoge Raad de compartimenteringsleer toegepast op een liquidatie-uitkering. De Hoge Raad heeft zich nog niet hoeven uitlaten over de vraag of de compartimenteringsleer ook voor dividenden geldt. In mijn aantekening bij FED 1995/458 speculeerde ik hierover als volgt: ‘Men kan zich afvragen of de Hoge Raad de compartimenteringsleer ook zal toepassen ten aanzien van gewone dividenden. Mijns inziens ligt dat voor de hand, aangezien een liquidatie-uitkering als een bijzondere vorm van dividend is te beschouwen en de Hoge Raad ten aanzien van liquidatie-uitkeringen compartimenteert, zoals uit dit arrest van 17 mei 1995 blijkt. Een tweede argument is dat er bij de term ‘‘voordelen uit hoofde van een deelneming’’ (art. 13, lid 1, Wet Vpb. 1969) géén onderscheid wordt gemaakt tussen koerswinsten en dividenden. Een argument tegen het compartimenteren van gewone dividenden is dat dit tot grote praktische problemen kan leiden. Normaliter zal het immers moeilijk zijn vast te stellen of het uitgekeerde dividend betrekking heeft op de winst die is ontstaan in de deelnemingsperiode (dan blijft het dividend onbelast) dan wel op winst die is ontstaan in de niet-deelnemingsperiode (dan is het dividend belast). Ik betwijfel echter of de Hoge Raad deze praktische problemen zo zwaarwegend acht dat hij compartimentering achterwege laat (en dus uitsluitend zal kijken naar het moment van dividenduitkering). Positief geformuleerd: mij dunkt dat de compartimenteringsarresten evenzeer van toepassing zijn op gewone dividenden. Ik wijs in dit verband nog op r.o. 3.2.1 en 3.2.2.’ Laatstgenoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt:

‘3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat van geen belang is dat niet in alle gevallen de feitelijke gegevens die nodig zijn voor een met de strekking van de vrijstelling van artikel 13 van de Wet overeenstemmende toepassing, anders dan in casu, gemakkelijk zullen zijn te achterhalen.

3.2.2. Voor zover middel 1 zich tegen dit oordeel keert met een rechtsklacht kan het niet tot cassatie leiden, aangezien dit oordeel juist is.’

Dat een regeling van hogere orde (de Moeder-dochterrichtlijn) in bepaalde situaties aan compartimentering van dividend in de weg zou kunnen staan, is naar mijn mening geen reden om maar bij elke dividenduitkering van compartimentering af te zien. In binnenlandse en niet-EU-gevallen (zoals in de casus) dient de compartimenteringsleer voor dividenden naar mijn mening onverkort te worden toegepast. De redelijke wetstoepassing en strekking van de deelnemingsvrijstelling komen alleen tot hun recht als ook voor dividenden wordt gecompartimenteerd.

In de parlementaire toelichting van wetsvoorstel 30 572 (Wet werken aan winst) heeft de wetgever verschillende malen aangegeven dat de compartimenteringsleer toegepast moet worden op aandelenbelangen die als gevolg van de wijziging van art. 13 Wet VPB 1969 per 1 januari 2007 niet meer onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen en, omgekeerd, op aandelenbelangen die tot en met 2006 niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen, maar als gevolg van de wetswijziging per 1 januari 2007 onder de deelnemingsvrijstelling zouden gaan vallen. In punt 6.7 en 6.8 van zijn conclusie heeft Wattel passages uit de wetsgeschiedenis geciteerd. Ter illustratie neem ik het volgende citaat over:

‘In paragraaf 4.4 van het algemeen deel van de memorie van toelichting wordt ingegaan op compartimentering bij sfeerovergang. In die paragraaf is aangegeven dat er bij sfeerovergang als gevolg van het onderhavige wetsvoorstel moet worden gecompartimenteerd. Voorts is aangegeven dat wat betreft de techniek van de compartimentering moet worden aangesloten bij de compartimenteringsleer zoals die door de Hoge Raad is ontwikkeld. (...) In het kader van de voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel is, met het oog op een optimale rechtszekerheid, overwogen om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen. Zoals ook in de literatuur over de compartimenteringsleer is gesignaleerd, is het echter niet eenvoudig om een genuanceerd en rechtvaardig leerstuk als de compartimenteringsleer te codificeren. Dit vanwege de veelheid aan mogelijke (al dan niet opeenvolgende) compartimenteringssituaties. Het onderhand beproefde alternatief van het scheppen van duidelijkheid via de toelichting heeft als voordeel dat niet elke mogelijke sfeerovergang en de daaraan verbonden gevolgen exact hoeven te worden geregeld, maar dat wel duidelijk is dat moet worden gecompartimenteerd en wat met die compartimentering wordt beoogd.’