NTFR 2013/572 - Duiding van rechterlijke uitspraken, een suggestie

De rechter zal in het concrete aan hem voorgelegde geval een beslissing moeten nemen en is ‘een gezagsinstantie die, aan de hand van de wet, bindend vaststelt wat het recht in het hier en nu, voor het onderhavige geval, betekent’.⁵ Ook wanneer verschillende toepassingen van het recht mogelijk zijn, stelt de rechter, in het bijzonder de Hoge Raad, bij uitzondering de mogelijke argumenten vóór en tegen een bepaalde beslissing tegenover elkaar.⁶ De betoogtrant van de (hoogste) rechter is er doorgaans niet een van wikken en wegen. De presentatie van de uitspraak is vaak zo opgezet dat hij van meet af aan naar een bepaald resultaat toewerkt. Om dat te bereiken heeft de Hoge Raad meestal slechts een paar inhoudelijke zinnen nodig en is de motivering van de beslissing in nogal wat gevallen met het blote oog niet of nauwelijks waar te nemen.⁷ Soms doet hij de zaak zo kort af, dat de uitspraak zonder de gedingstukken door te nemen eigenlijk niet goed is te begrijpen.⁸ Deze wijze van verantwoorden neigt naar wat in een lezing over literatuur het ‘statusmodel’ wordt genoemd (het schrijven van een uitspraak ‘is nu eenmaal hoge kunst, (…) dus wie het resultaat niet op waarde kan schatten, ook al is dat de gemiddelde lezer, is een barbaar’⁹). De stijl van de rechterlijke beslissing zou echter minstens die van een goede pleitnota moeten zijn: ‘dat betekent véél plaats voor argumenten die vóór (…) (een bepaald) resultaat pleiten, en slechts aandacht voor tegenargumenten als dat voor de overtuigende kracht dan wel voor de duidelijkheid onontbeerlijk is én ze in kort bestek weerlegd kunnen worden’.¹⁰

De laatste jaren valt een tendens waar te nemen die inhoudt dat de Hoge Raad wat vaker zijn afwegingen zichtbaar maakt (en daarmee invulling geeft aan het ‘contractmodel’, om nogmaals uit de inzichten van de literatuurwetenschap te putten¹¹). Hij laat dan expliciet zien dat een rechtsvraag op verschillende manieren kan worden beantwoord. De lezer stuit in dergelijke uitspraken op overwegingen als ‘verdedigd kan worden’, ‘daartegenover kan echter worden gesteld’¹², ‘enerzijds zou geoordeeld kunnen worden’, ‘anderzijds zou geoordeeld kunnen worden’¹³, ‘anderzijds zou gezegd kunnen worden’¹⁴, ‘er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst’,¹⁵ ‘anderzijds volgt uit de tekst van artikel’,¹⁶ ‘dit alles pleit ervoor’, ‘anderzijds (…), hetgeen er tegen pleit’¹⁷, ‘verdedigd kan worden’, ‘verdedigbaar is echter ook’,¹⁸ ‘betoogd zou kunnen worden’, ‘daar staat tegenover.’¹⁹ Een interessante vraag is in hoeverre deze wijze van argumenteren een tegemoetkoming is aan de verschillen van mening die tussen de raadsheren bestaan. Het zou zo kunnen zijn dat daarmee de positie van een (dissente) raadsheer als het ware wordt vastgelegd in de uitspraak, maar dat is niet meer dan een speculatieve observatie. Deze processen worden afgedekt door het geheim van de raadkamer. De beschreven stijl van redeneren (die ook de hoogste Engelse rechter hanteert) kan iets onafs en onbevredigends hebben.²⁰ Het is namelijk niet ongebruikelijk dat de Hoge Raad de argumenten voor een bepaald standpunt releveert, vervolgens die voor het andere standpunt en dan een oordeel velt dat impliceert dat hij de eerste argumenten toch sterker vindt.²¹ ‘Wij continentalen vragen ons dan af waarom die argumenten sterker zijn, maar een Engelsman stelt zich die vraag niet: die argumenten zijn sterker omdat ze sterker worden gevonden door iemand die speciaal is aangesteld om te beoordelen welke van onderling strijdige argumenten het sterkst zijn.’²²

Als de uitspraak op voornoemde ‘open’ vorm van motiveren berust, zou gezegd kunnen worden dat dat de ‘onderzoekbaarheid’ van de uitspraak ten goede komt. De mate waarin dat het geval is, verschilt nogal. De annotator of commentator heeft hoe dan ook de taak om de uitspraak te duiden. De uitspraak moet zich daar dan wel voor lenen. Als de Hoge Raad een oude regel toepast en de uitspraak waaraan hij vasthoudt vermeldt, is de taak van de commentator een beperkte. Soms gaat ook dat mis, omdat de schrijver van het commentaar een uitspraak niet nauwkeurig heeft gelezen. In nogal wat zaken meent de commentator dat hij kan volstaan met een samenvatting van het gebodene. Dat is niet zelden een hele kunst, maar van degene die een uitspraak annoteert mag meer worden verwacht. Over de interpretatie van uitspraken is – anders dan over rechtsvinding door de Hoge Raad – niet veel geschreven.²³ Zo speelt de wetsgeschiedenis een prominente rol bij de rechtsvinding door de rechter, maar degene die een uitspraak tracht te verstaan en te plaatsen zal slechts in beperkte mate zicht hebben op de ontstaansgeschiedenis daarvan. De discussie in raadkamer en de nota’s die worden gewisseld blijven – als gevolg van het geheim van de raadkamer – voor de buitenwereld verborgen. Het is aan de annotator een uitspraak desalniettemin te plaatsen in het systeem van het recht, zeker als de Hoge Raad in zijn uitspraak een nieuwe rechtsregel geeft. Het is de centrale werkzaamheid van de annotator de van een interpretatie voorziene uitspraak op te nemen in het bestaande systeem.²⁴ Hij zal in dat kader aandacht moeten besteden aan de vraag of de uitspraak in een bepaald leerstuk valt in te passen of juist niet. ‘Op basis van een dergelijke bespreking kunnen allerlei vervolgvragen worden gesteld, zoals: was dit een witte raaf, ging het gewoon om een misser, levert dit een nieuwe opening, en zo ja, wat betekent dat dan voor de systematiek van een leerstuk?’²⁵ Ook kan het zijn dat de wetenschapper enkele uitspraken in een zodanig zinvol verband weet te plaatsen dat de uitspraken en de daarop gegeven commentaren een geheel blijken te vormen dat als een nieuw leerstuk kan worden aangeduid. Er is dan sprake van theorievorming. De kans bestaat dat vervolgens in de literatuur discussie ontstaat over de fricties die (kunnen) bestaan in het theoretische kader. Deze (wetenschappelijke) activiteit staat niet buiten de praktijk. De ‘problemen’ en interne spanningen of (soms schijnbare) onvolkomenheden die worden geconstateerd, worden vaak gesignaleerd aan de hand van situaties die zich in de praktijk kunnen voordoen.

Het zal niemand verbazen dat er sprake is van een wisselwerking tussen rechtspraak (in hoogste instantie) en (de receptie daarvan in de) literatuur. Er kunnen zich situaties voordoen waarin de worsteling met een uitspraak in de literatuur dermate groot is, dat er een algemeen gevoelde behoefte ontstaat aan duidelijkheid. De vraag is of de rechter – als maker van het werk – daarvoor zou kunnen zorgen. De gedachte dat degene die iets heeft voortgebracht daaraan met meer zeggingskracht betekenis kan verlenen dan een willekeurige ander, is in de literatuurwetenschap losgelaten. Deze opvatting zou tot op zekere hoogte doorgetrokken kunnen worden naar de interpretatie van een rechterlijke uitspraak. ‘Het zijn theorieën omtrent de receptie van literaire werken, en theorieën over de context in de meest uitgebreide zin, die het debat omtrent de interpretatie en betekenis van al dan niet gemeenschappelijk geslagen teksten (…) beheersen. De maker kan, als hij zich daartoe geroepen voelt, wel iets te berde brengen over de ontstaansgeschiedenis of het scheppingsproces, maar hij is overigens een lezer als een ander’.²⁶ De rechterlijke uitspraak staat, zo bezien, op zichzelf, ‘het college legt die niet nader uit, dat moeten anderen doen, is het dan gehoorde argument. En inderdaad, een uitspraak wordt door Jan en alleman uitgelegd. Soms volkomen verkeerd, tot grote verbazing én ergernis van de rechters in kwestie’.²⁷ Als dat laatste het geval is, bijvoorbeeld indien verschillende interpretaties van een uitspraak circuleren en de Hoge Raad meent dat hij (door de lagere rechter) wordt misverstaan, kan hij ertoe overgaan zijn overwegingen te verduidelijken. Dat deed de Hoge Raad bijvoorbeeld in een zaak over de heffing van omzetbelasting. In de tweede cassatieronde overweegt hij dat ‘anders dan kan worden afgeleid’ uit een eerder door hem gewezen uitspraak in de desbetreffende zaak de zogenoemde herzieningsregeling van toepassing is op de omzetbelasting die in aftrek is gebracht.²⁸ Een ander voorbeeld kan worden gevonden in een uitspraak die is gewezen in een van de befaamde Bredase-baatbelastingzaken. De Hoge Raad laat bij de behandeling van het tweede beroep in cassatie weten dat zijn overwegingen zijn gegeven ‘deels ter verduidelijking, deels ter aanvulling op wat de Hoge Raad in eerdere arresten heeft overwogen’.²⁹ Ook kan de Hoge Raad een nieuwe zaak aangrijpen om te preciseren hoe een eerdere uitspraak moet worden opgevat, al dan niet in reactie op wat in de (wetenschappelijke) literatuur te berde is gebracht over die eerdere uitspraak. Daarvan zijn wel voorbeelden te geven,³⁰ al moet worden gezegd dat rechterlijke uitspraken in Nederland ‘nog steeds vrijwel geen literatuurverwijzingen bevatten en ook anderszins niet kenbaar in dialoog treden met de wetenschap’³¹.³² De gelegenheid om misverstanden over een bepaalde uitspraak uit de weg te ruimen, behoeft zich overigens niet altijd voor te doen. Als zich geen geschikte zaak aandient en het niet aanvaardbaar is de onduidelijkheid te laten voortbestaan, kan het aangewezen zijn dat de Hoge Raad – op initiatief van partijen of ambtshalve – een interpreterende uitspraak wijst.³³ In deze uitspraak kan hij zijn eerdere uitspraak uitleggen. In de rechten van partijen mag deze uitspraak geen verandering brengen. Het zou niet verkeerd zijn de bevoegdheid om een interpreterende uitspraak te wijzen, in de wet vast te leggen.

De behoefte aan transparantie in de rechtspraak valt niet te ontkennen. Door zijn stijl van motiveren kan de Hoge Raad eraan bijdragen dat zoveel mogelijk in deze behoefte wordt voorzien. Dat wat dat betreft verbetering mogelijk is, mag een understatement worden genoemd. Het is de taak van de literatuur (wetenschappers, annotatoren) rechterlijke uitspraken te duiden en afwegingen zichtbaar te maken. Deze activiteit levert een bijdrage aan de transparantie van de rechtspraak. Als er toch ruis op de lijn blijkt te zitten, is het in voorkomende gevallen uiteindelijk aan de Hoge Raad om duidelijkheid te verschaffen. In gevallen die zich daarvoor lenen is het zaak dat hij – in een verduidelijkende uitspraak – zijn opvatting preciseert en (ook) reageert op opvattingen die in de literatuur (over de eerdere uitspraak) zijn geuit. Als sluitstuk – van een onvolkomen interactie – zou de Hoge Raad over de mogelijkheid moeten beschikken een interpreterende uitspraak te kunnen wijzen.