NTFR 2013/796 - Sometimes, always, never

Het behoeft geen betoog dat de invloed van het Europese recht op de Wet VPB 1969 vandaag de dag zeer groot is. Enerzijds is dit van harte toe te juichen, met name wanneer het gaat om rechtsontwikkeling. Anderzijds is het vandaag de dag niet eenvoudig het toenemende universum aan jurisprudentie van het HvJ (goed) te duiden. Aanvankelijk leek het Nederlandse vennootschapsbelastinglandschap er overzichtelijk uit te zien. Een grensoverschrijdende fiscale eenheid was niet mogelijk, terwijl buitenlandse verliezen van deelnemingen slechts onder bijzondere voorwaarden in aftrek kwamen onder toepassing van art. 13d Wet VPB 1969.⁴ Vervolgens werd het arrest Marks & Spencer II gewezen.⁵ In dit arrest besliste het HvJ dat een verbod op grensoverschrijdende verliescompensatie gerechtvaardigd kan zijn, indien rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die zich met het EG-Verdrag verdragen en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. De volgende rechtvaardigingsgronden spelen volgens het HvJ hierbij in onderlinge samenhang beschouwd bezien een rol:

1. winsten en verliezen dienen in beginsel binnen eenzelfde belastingregeling symmetrisch te worden behandeld om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken lidstaten te waarborgen;

2. het gevaar van dubbele verliesverrekening;

3. het gevaar van belastingontwijking door verliesoverdracht aan landen met een (relatief) hoog tarief.

De maatregel mag echter volgens het HvJ niet echter verder gaan dan strikt noodzakelijk. Aan het proportionaliteitsvereiste is niet voldaan in de situatie dat er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in latere jaren in de vestigingsstaat wordt verrekend door de dochtermaatschappij of door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.⁶ Deze uitzondering wordt ook wel met het ‘altijd-ergens-beginsel’ aangeduid of de ‘Marks & Spencer uitzondering’. Volgens Wattel is het ‘altijd-ergens-beginsel’ een rechtstreeks werkend, maar tot het arrest Marks & Spencer II onbenoemd beginsel van primair gemeenschapsrecht.⁷

Aanvankelijk werd gedacht dat de genoemde drie rechtvaardigingsgronden steeds in onderlinge samenhang dienden te worden bezien en dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden niet als een zelfstandige rechtvaardigingsgrond kon gelden. Uit nadien gewezen jurisprudentie kon echter ook worden afgeleid dat het HvJ de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden als een zelfstandige rechtvaardigingsgrond (impliciet) had erkend, vgl. de arresten Krankenheim Ruhesitz am Wannsee (‘Krankenheim’),⁸ Philips Electronics⁹ en X Holding.¹⁰ Uit het arrest Krankenheim lijkt te volgen dat een lidstaat in beginsel geen rekening hoeft te houden met de nationaalrechtelijke regels van een andere lidstaat. In deze zaak ging het om een Duitse vennootschap met een vaste inrichting in Oostenrijk, waarbij de vraag opkwam of het Duitse hoofdhuis verplicht kon worden rekening te houden met de niet-verrekenbaarheid van de verliezen van de vaste inrichting in Oostenrijk.¹¹ Het HvJ oordeelde dat er weliswaar sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging, maar dat deze beperking gerechtvaardigd wordt door de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale regeling te garanderen.¹² In het arrest Philips Electronics oordeelde het HvJ in de spiegelbeeldige situatie¹³ dat het voorkomen van dubbele verliesverrekening niet heeft te gelden als een zelfstandige rechtvaardigingsgrond, terwijl de heffingsbevoegdheid van (in dit geval) het Verenigd Koninkrijk niet wordt beperkt, omdat de verliezen ook in Nederland kunnen worden verrekend. Voorts kwam het HvJ in het arrest X Holding tot de conclusie dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden in gevaar zou kunnen komen, indien vennootschappen de mogelijkheden zou worden geboden te opteren voor verrekening van verliezen in de vestigingsstaat dan wel in een andere lidstaat.¹⁴

In het arrest A Oy ging het kort en goed om een Finse moedermaatschappij die alle aandelen hield in een Zweedse dochtermaatschappij. De Zweedse vennootschap die, afgezien van twee huurcontracten voor voormalige winkelruimtes geen bezittingen of activiteiten meer had, zou hierbij worden gefuseerd in de Finse moedermaatschappij, waarbij de Finse moedermaatschappij de verliezen van de Zweedse entiteit in aftrek wilde brengen (en waarbij er geen vaste inrichting achterbleef in Zweden). In een zuiver binnenlandse (Finse) situatie was dit in beginsel mogelijk, tenzij de fusie slechts om redenen van verliesverrekening zou zijn ingegeven. Het HvJ oordeelde dat een dergelijke nationale regeling onverenigbaar is met de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) wanneer de moedermaatschappij de mogelijkheid wordt ontzegd om aan te tonen dat haar niet-ingezeten dochteronderneming alle mogelijkheden tot verrekening van dat verlies heeft uitgeput, en dat zijzelf noch een derde dat verlies in haar lidstaat van vestiging kan verrekenen in toekomstige jaren. Ik kan dit oordeel van het HvJ niet anders opvatten als dan een (her)bevestiging van het ‘altijd-ergens-beginsel’ uit Marks & Spencer II.

Dat roept wel de vraag op hoe dit arrest zich verhoudt tot de hiervoor genoemde arresten Krankenheim, Philips Electronics en X Holding. Ook A-G Kokott had immers in haar conclusie bij het arrest A Oy betoogd dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden inmiddels als een zelfstandige rechtvaardigingsgrond zou hebben te gelden en dat het gevaar van dubbele verliesverrekening geen doel op zich is.¹⁵ Lidstaten mogen immers maatregelen nemen om de uitoefening van hun heffingsbevoegdheid te waarborgen.

De uitkomst in deze arresten en de omstandigheid dat in bijvoorbeeld X Holding ‘slechts’ de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden wordt genoemd als rechtvaardigingsgrond, kan naar mijn mening worden verklaard vanuit het feit dat in genoemde arresten geen sprake was van definitief geleden verliezen. Anders gezegd: het HvJ had de ‘Marks & Spencer uitzondering’ niet nodig om tot het eindoordeel te komen. Dit belangrijke aspect zou kunnen verklaren, waarom het ‘altijd-ergens-beginsel’ zijn gelding heeft behouden ten aanzien van definitief geleden verliezen. Daar komt bij dat zowel in Krankenheim als Philips Electronics de vraag aan de orde kwam of ‘dubbele bilaterale verliesverrekening’ is geoorloofd. Anders gezegd: in hoeverre dient een lidstaat rekening te houden met de omstandigheid dat ditzelfde verlies ook verrekenbaar is in een andere lidstaat? Indien zowel het oorsprongsland als het land waar het hoofdhuis is gevestigd toestaat dat een verlies in aftrek kan worden gebracht, is dit naar mijn mening een uitdrukkelijke keuze van de desbetreffende lidstaten. En bij afwezigheid van wetgeving op dit gebied, al dan niet in unilateraal verband, is dit een gegeven.¹⁶ De litigieuze kwestie in Marks & Spencer II en A Oy is naar mijn mening van een andere orde. Hier was nu juist geen sprake van bilaterale dubbele verliesverrekening, omdat het verlies in de ene lidstaat nu juist niet meer verrekenbaar is en daarmee definitief is geworden. Hierbij rijzen dan vervolgens twee vervolgvragen:

• Onder welke omstandigheden is nu daadwerkelijk sprake van definitief geleden verliezen?

• Waarom dient een lidstaat een definitief niet-verrekenbaar verlies van een andere lidstaat te accepteren?

Volgens A-G Kokott is de ‘Marks & Spencer uitzondering’ uiterst restrictief geformuleerd, namelijk indien alle mogelijkheden tot verliesverrekening in de vestigingsstaat van de dochtervennootschap zijn uitgeput.¹⁷ In geval van een fusie kan echter volgens Kokott op elk gewenst moment door de moedervennootschap een besluit tot fusie worden genomen. Deze vrije keuzemogelijkheid belet volgens Kokott dat sprake is van definitief geleden verliezen.¹⁸ In het verlengde daarvan stelt Kokott dat iedere stap die wordt genomen om een verlies definitief te laten zijn (bijvoorbeeld de bewust te late indiening of afzien van een verrekeningsverzoek) tot gevolg kan hebben dat de ‘Marks & Spencer uitzondering’ van toepassing is. Voorts behoort het hervatten van de bedrijfsactiviteiten in Zweden volgens Kokott ook tot de mogelijkheden. Indien alleen de staking van de bedrijfsactiviteiten als doorslaggevend zou worden beschouwd, zou wederom een keuzemogelijkheid ontstaan, waarop de belastingplichtige volgens Kokott geen recht heeft. Het is namelijk in de regel niet mogelijk objectief vast te stellen of de staking van een bedrijfsactiviteit economisch noodzakelijk is omdat de voortzetting ervan geen winst meer kan opleveren, aldus Kokott.

Het HvJ gaat uiteindelijk niet mee in deze redenering en naar mijn mening terecht.¹⁹ Voorts is naar mijn mening onduidelijk wanneer er volgens Kokott wel sprake zou zijn van definitief geleden verliezen. Het lijkt erop dat slechts de ‘noodgedwongen’ definitieve verliezen hiervoor in aanmerking zouden kunnen komen, bijvoorbeeld in de situatie van faillissement. In mijn optiek is dat niet geheel juist. Immers, in Marks & Spencer II merkt het HvJ uitdrukkelijk op dat als er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in latere jaren in de vestigingsstaat wordt verrekend door de dochtermaatschappij of door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht (cursief DRP). Dit impliceert naar mijn mening een ruimer toepassingsbereik dan Kokott (kennelijk) voorstaat. In mijn proefschrift²⁰ heb ik betoogd dat ook bij toepassing van bijvoorbeeld art. 20a VPB 1969 – de bepaling tegen de handel in verlieslichamen –potentieel sprake kan zijn van een definitief verlies.²¹ Dit zou dan ook het geval kunnen zijn ten aanzien van soortgelijke bepalingen in andere lidstaten.²² Indien dit standpunt door het HvJ zou worden gevolgd, zou toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 (of een soortgelijke bepaling in een andere lidstaat) kunnen leiden tot het direct in aanmerking kunnen nemen van een verlies. De vraag is of dit een bedoeld gevolg is. Naar mijn mening zijn er in beginsel twee mogelijkheden:

• de ‘Marks & Spencer uitzondering’ is slechts van toepassing, indien deze ook van toepassing is in een objectief vergelijkbare binnenlandse situatie;

• de ‘Marks & Spencer uitzondering’ is van toepassing in alle situaties waarin sprake is van een definitief geleden verlies, ongeacht de binnenlandse situatie.

Indien de tweede uitleg de juiste is, lijken daarmee de sluizen voor grensoverschrijdende verliesverrekening wagenwijd open te worden gezet. In mijn optiek zou het het meest logisch zijn dat de ‘Marks & Spencer uitzondering’ steeds zal moeten worden gerelateerd aan de desbetreffende nationale regels.²³ Met andere woorden: een lidstaat hoeft een definitief niet-verrekenbaar verlies slechts te accepteren indien dit in een objectief vergelijkbare binnenlandse situatie ook het geval is. Geheel zeker is dit echter niet.²⁴

Na het arrest A Oy doemt een nieuw vraagstuk op het gebied van grensoverschrijdende verliesverrekening al weer op. Op 28 januari 2013 heeft de Deense rechter een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ over de terugname van in eerdere jaren in aftrek gebrachte verliezen van een vaste inrichting nadat de vaste inrichting was gestaakt en het bedrijf van de vaste inrichting is overgedragen aan een verbonden vennootschap, waarbij moet worden aangenomen dat de mogelijkheden om de betrokken verliezen te verrekenen zijn uitgeput.²⁵ Hierbij speelt een rol dat na het arrest Lidl Belgium²⁶ de ‘Marks & Spencer uitzondering’ ook geld ten aanzien van verliezen van vaste inrichtingen.

Als ik het goed zie, kan de uitkomst van deze procedure van groot belang zijn voor de EU-rechtelijke houdbaarheid van de liquidatieverliesregeling ex art. 13d Wet VPB 1969 en de regeling voor stakingsverliezen bij een vaste inrichting, art. 15i Wet VPB 1969. Beide bepalingen vereisen immers dat de activiteiten van de deelneming respectievelijk de vaste inrichting niet door een verbonden lichaam worden voortgezet, teneinde het liquidatieverlies respectievelijk stakingsverlies te kunnen claimen.²⁷

Het is te hopen dat het HvJ ten aanzien van dit belangwekkende probleem niet overhaast te werk gaat, zodat een Europeesrechtelijk ‘faux pas’ wordt voorkomen. Of zoals de zanger Sting het verwoordde: ‘A gentleman will walk but never run.’²⁸