NTFR 2014/1115 - De civielrechtelijke vorm en de uitzonderingen
NTFR 2014/1115 - De civielrechtelijke vorm en de uitzonderingen
Op 7 februari 2014 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen waarin de vraag aan de orde was of een geldverstrekking beschouwd moet worden als een kapitaalverstrekking dan wel als een lening, in een situatie waarin aan de geldverstrekking de vorm van een kapitaalverstrekking was gegeven. Het oordeel van de Hoge Raad luidde dat in beginsel beslissend is de civielrechtelijke vorm die partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven. Het maken van een uitzondering op die hoofdregel, afhankelijk van het risico dat het kapitaal daadwerkelijk zou worden aangesproken voor de betaling van schulden, zou volgens de Hoge Raad tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening.
Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin onder meer de vraag aan de orde was of een geldverstrekking als een lening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, in een situatie waarin aan de geldverstrekking de vorm van een lening was gegeven. De beslissing luidde dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is, en dat op deze regel drie uitzonderingen gemaakt worden, namelijk de schijnlening, de deelnemerslening en de bodemlozeputlening.
Twee casusposities, één vraag, twee antwoorden. Het ene antwoord een hoofdregel met drie uitzonderingen, het andere antwoord in abstracto dezelfde hoofdregel, maar geen uitzonderingen.
De vraag kan dan opkomen waarom wel uitzonderingen bij de leningcasus aanvaardbaar zijn, terwijl bij de kapitaalcasus geen ruimte voor een uitzondering lijkt te bestaan.
Deze bijdrage bevat een poging om aan de hand van wat jurisprudentie te achterhalen waar de uitzonderingen bij de leningkwalificatie vandaan komen, en wat de reden is of zou kunnen zijn dat er geen ruimte lijkt te zijn voor een uitzondering bij de aandelenkwalificatie.
Ooit alleen maar een hoofdregel
In een al wat ouder arrest, HR 18 mei 1949, B. 8648, kan men een formulering aantreffen waar de suggestie vanuit gaat dat er bij beantwoording van de vraag of een geldverstrekking een lening is dan wel een kapitaalverstrekking geen uitzonderingen zijn op een geformuleerde (hoofd)regel. De Hoge Raad overweegt: ‘(…) staat eenmaal vast, dat een NV een obligatielening heeft aangegaan, dan brengt zulks mede, dat tot het beloop van die lening voor de NV een schuld bestaat. Hierin komt geen verandering doordien de lening is verstrekt door de enige aandeelhouder, noch doordien de obligatieschuld het aandelenkapitaal vele malen overtreft, noch doordien de obligatiehouders het geleende bedrag op andere wijze dan door storting van geld hebben verschaft, noch indien de obligatiehouders berusten in het niet uitbetaald worden van de verschuldigde rente, noch door enige andere bijzondere omstandigheid.’ Met name het laatste zinsdeel van dit citaat suggereert dat een lening een lening is, welke omstandigheid zich ook voordoet.
Men kan hier overigens wel enkele kanttekeningen bij maken.
In de eerste plaats maken de eerste woorden van het citaat duidelijk dat de term ‘lening is lening’ pas geldt in deze casus als eenmaal vaststaat dat een obligatielening is aangegaan. De vraag wanneer dat laatste nu precies het geval is, is daarmee nog niet beantwoord.
In de tweede plaats heeft eventuele geldigheid van de regel ‘lening is lening’ niet automatisch tot gevolg dat een vergoeding op die lening ten laste van de winst kan worden gebracht. Onder omstandigheden zou toch sprake kunnen zijn van een winstuitdeling.
De uitzondering van de deelnemerschapslening
In HR 5 juni 1957, BNB 1957/239 komt het woord lening weliswaar niet voor, maar wel de termen overeenkomst, schuldeiser, schuldenaar en vordering. De centrale overweging in dit arrest luidt: ‘dat echter wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd en dat aandeel niet onder de in art. 13, 1 onder b, genoemde aandelen in de winst kan worden gebracht’. In de daaropvolgende overweging somt de Hoge Raad díe componenten van de regeling tussen schuldeiser en schuldenaar op die maken dat de schuldeiser in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Die componenten zijn de omstandigheid dat de schuldeiser tot het bedrag van zijn vordering draagt in het verlies van de schuldenaar, dat de schuldenaar het aan de schuldeiser toekomende winstaandeel niet afdraagt voor zover ze de aan de aandeelhouders toekomende winst niet uitkeert, dat de vordering in het algemeen niet opeisbaar en overdraagbaar is en dat de schuldeiser bepaalde rechten heeft bij de benoeming van commissarissen en op inzage van boeken en bescheiden.
Het komt me voor dat kenmerkend voor deze componenten is dat ze aan de schuldeiser rechten geven die zowel verband houden met financieel belang bij de onderneming, als met zeggenschap in de onderneming. Zowel belang als zeggenschap zijn elementen die ook kenmerkend zijn voor aandeelhouderschap.
De uitzondering van de schijnlening
De schijnleningen zijn betrekkelijk schaars in de jurisprudentie. Een voorbeeld van een schijnlening is te vinden in HR 24 februari 1971, BNB 1971/74. Daarin acht de Hoge Raad het oordeel van het hof goed gemotiveerd en feitelijk, dus in cassatie onaantastbaar. Annotator A.J. van Soest geeft de beslissing van het hof als volgt weer: ‘Het hof te Leeuwarden was in zijn beslissing het meest rigoureus; op grond van de door het hof feitelijk vastgestelde bedoeling welke bij het contracteren heeft voorgezeten, komt het hof tot de eveneens van feitelijke aard zijnde conclusie dat de wil van geen der partijen op het aangaan van een geldlening was gericht.’
De schijnhandeling is niet een typisch fiscaal verschijnsel. In alle rechtsgebieden, ook het civielrechtelijke, kan zij voorkomen. Men kan zich dan ook afvragen of de schijnlening wel echt een uitzondering is op de hoofdregel. Men zou ook kunnen zeggen dat het al dan niet kunnen concluderen tot een schijnlening onderdeel uitmaakt van de vaststelling dat al of niet sprake is van een lening.
De uitzondering van de bodemlozeputlening
De bodemlozeputlening als uitzondering op de hoofdregel verschijn voor het eerst in de jurisprudentie in HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. In de hofuitspraak die aan dat arrest ten grondslag ligt was het hof er nog vanuit gegaan dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen, maar dat daarop twee uitzonderingen bestaan, namelijk de schijnlening en de deelnemerschapslening. Het hof baseerde zich bij dat oordeel op de parlementaire geschiedenis van de Wet VPB 1969. Daaruit is af te leiden dat de Wet VPB 1969 geen uitbreiding van het begrip kapitaalverstrekking bevat ten opzichte van de voorafgaande regeling, het Besluit vennootschapsbelasting 1942. Onder het regiem van laatstgenoemde regeling zijn de hiervóór besproken arresten gewezen.
De Hoge Raad kiest er in BNB 1988/217 voor om een derde uitzondering op de hoofdregel toe te laten. Hij overweegt: ‘Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen – voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap – blijvend heeft verlaten’.
Het gaat in deze uitzondering dus om een crediteur die ook een specifieke positie als aandeelhouder heeft. Hij heeft namelijk een deelneming in de zin van art. 13 Wet VPB 1969. Gelet op de datum van het arrest kan dat dus ook een oneigenlijke deelneming zijn zoals die destijds bestond, dat wil zeggen een deelneming die weliswaar kleiner is dan 5%, maar die wél materiële deelnemingskenmerken heeft. Bovendien moet de crediteur zich reeds aanstonds bij het verstrekken van de lening realiseren dat hij het geleende bedrag geheel of gedeeltelijk kwijt zal zijn. Kennelijk is een aanstaande formele dan wel materiele verliesabsorptie evident.