NTFR 2014/1376 - Fiscale orakeltaal
NTFR 2014/1376 - Fiscale orakeltaal
Het is bekend dat bestuurders uit de antieke wereld een orakel raadpleegden als ze een oplossing zochten voor een probleem. Niet dat dit altijd hielp. De boodschap werd niet zonder reden ‘orakeltaal’ genoemd: moeilijk te begrijpen, raadselachtig en voor meerderlei uitleg vatbaar. Zo kreeg de Lydische koning Croesus te horen dat ‘een groot rijk ten onder zou gaan’ als hij de strijd zou aanbinden met de Perzen. Te laat kwam hij erachter dat het orakel daarmee doelde op het Lydische, en niet het Perzische, zoals Croesus ten onrechte aannam. Orakeltaal, wat heb je er dan nog aan? Geleerden breken zich sinds lang het hoofd over de oorzaken van die duistere boodschappen. Algemeen wordt nu aangenomen dat de priesteres die orakeltaal uitkraamde, dat onder invloed van het licht hallucinogene ethyleengas deed. Dat nam niet weg dat men veel waarde hechtte aan wat een gedrogeerde te melden had: andere tijden, andere zeden. Of niet?
Nederland kent veel rechtsinstanties waar oplossingen voor fiscale problemen worden gezocht. Het bekendste ligt aan de Kazernestraat 52 in Den Haag waar een college van respectabele magistraten zijn oordeel uitspreekt over de rechtsgang. Of, zoals de webpagina van het instituut het formuleert: ‘De Hoge Raad baseert zich op de feiten zoals die zijn vastgesteld door het gerechtshof. De Hoge Raad toetst of het gerechtshof – en in voorkomende gevallen de rechtbank – in zijn uitspraak het recht juist heeft geïnterpreteerd en toegepast en of de betreffende uitspraak voldoende en begrijpelijk is gemotiveerd.’ Maar is wel altijd duidelijk of de hoven het recht juist hebben geïnterpreteerd? Of bezigen ze soms taal die voor tweeërlei uitleg vatbaar is?
En dat brengt ons eigenlijk tot de centrale, achterliggende, maar niet minder fundamentele vraag: waartoe dient rechtspraak? Het antwoord is in principe niet moeilijk. Rechtspraak is al sinds mensenheugenis bedoeld om uitsluitsel te geven over kwesties waarin partijen van mening verschillen. Dat kunnen kwesties ‘ad hoc’, incidenteel, zijn, maar ook meer fundamentele kwesties waarvoor de fiscale praktijk een afwegingskader met toetsbare criteria aangereikt wil krijgen. In het eerste geval willen de partijen een knoop doorgehakt zien: partijen moeten concreet verder en hun kwestie raakt anderen niet. In het laatste geval spreek ik van rechtsregulering. Het probleem waar ik het in deze bijdrage over wil hebben, is evenwel dat de indruk wordt gevestigd alsof rechters met hun beslissingen ‘ad hoc’ een algehele gelding pretenderen. En dat nu is beslist een onjuiste voorstelling van zaken, zoals een staatssecretaris van Financiën al eens korzelig opmerkte: we moeten niet concluderen dat deze uitspraak ook andere gevallen raakt. Per slot van rekening is het nog altijd de politiek – en niet de rechter – die het beleid bepaalt, waarover kiesgerechtigden met algemene stemmingen een oordeel kunnen geven; wat onmogelijk is met de rechtspraak die door ‘immune’ rechters wordt gegeven.
Het moge duidelijk zijn dat een rechter niet graag een onvoldoende en onbegrijpelijk geformuleerde uitspraak op zijn of haar conduitestaat wil hebben staan. Welhaast even klassiek als het orakel te Delphi zijn de ‘in goede justitie-uitspraken’, waarmee rechters na een opsomming van wat algemene rechtsregels, de vermelding van enkele feiten en verwijzend naar wat taxatierapporten of berekeningen, zelfstandig ‘een waarde’ bepalen. Het lerend effect voor de lezers van die – in cassatie onaantastbare – uitspraken is nagenoeg nihil. Mogelijk is de les die telkens weer geleerd moet worden dat de rechter desgevraagd een knoop doorhakt, maar dat over de beslissing verder niet meer met succes gecorrespondeerd kan worden bij de Hoge Raad.
In de jurisprudentie komen we prachtige voorbeelden tegen van – wat ik dan maar wat oneerbiedig aanduid met – ‘bezweringsformules’ en ‘ontwijkmanoeuvres’. Vooral de rechtspraak inzake ‘resultaat overige werkzaamheden’ (row) kenmerkt zich door beslissingen waarmee de rechter na een opsomming van de aloude broncriteria en een al dan niet uitvoerig feitenrelaas, met een toverformule het kwartje naar één kant laat vallen. In deze Opinie wil ik een paar voorbeelden geven. Ik realiseer mij terdege dat ik slechts ‘een greep’ doe uit de overvloedige fiscale jurisprudentie waarvan sommigen ook nog eens met recht en reden zouden kunnen stellen dat ik citaten uit hun verband trek. Anderen kunnen beweren dat mijn keuze zeer subjectief is bepaald en suggestief is ingevuld. Het is, zoals zo vaak, een kwestie van perceptie en appreciatie. Het gaat mij er slechts om de aandacht te vestigen op een fenomeen dat ik soms meen te signaleren in de rechtspraak.
Projectontwikkeling in privé
Voor row zet ik twee uitspraken van Hof Amsterdam naast elkaar waarin vergelijkbare elementen een rol spelen: grootscheepse ontwikkeling (of ‘renovatie’) in eigen beheer, inzet van relevante kennis en kunde, financiering en waardetoevoeging. De uitkomsten van de procedures staan wat mij betreft op gespannen voet met elkaar.
De eerste zaak betreft een recent geval, gewezen onder de Wet IB 2001, waarin een kantoor werd getransformeerd naar een hotel.1 D zocht in opdracht van B een geschikte locatie om een hotel te vestigen. In 2005 bracht hij het A-kantoorpand onder diens aandacht , maar B haakte af. D zocht vervolgens andere geïnteresseerden en wist onder andere X te enthousiasmeren. Begin 2006 kocht X met enkele andere personen (X c.s.) het A-pand voor € 5,3 miljoen. De koopsom was volledig gefinancierd met een hypothecaire lening. Kort daarna meldden zich enkele gegadigden om het pand over te nemen. Dit leidde uiteindelijk in maart 2006 tot de verkoop van het pand voor € 12,2 miljoen aan de broers W. X realiseerde hiermee een voordeel van ruim € 1,2 miljoen (20% van de opbrengst). De inspecteur merkte dit aan als row.
Volgens het hof had de inspecteur aannemelijk gemaakt dat er sprake was van meer dan normaal actief vermogensbeheer. Het hof overwoog onder andere dat X c.s. het pand had aangekocht met de bedoeling om het, na een ingrijpende verbouwing tot hotel, aan een derde te verhuren en door deze te laten exploiteren. Volgens het hof waren dan de aard en de omvang van de noodzakelijke werkzaamheden die in het kader van de verbouwing te verwachten waren, zodanig dat deze buiten een normaal actief beheren van vermogen vielen.
Welke werkzaamheden leidden volgens de rechters nu tot deze row-kwalificatie? Het hof overwoog (r.o. 4.6) dat de volgende werkzaamheden waren verricht om de wijziging van de functie van het pand mogelijk te maken, bovenop de handelingen die gemoeid waren met de aankoop, financiering en verhuur van het pand:
de initiatiefnemer, die gelet op zijn achtergrond bekend moest zijn geweest met de mogelijkheid om het pand als hotel te gebruiken, had – direct, dan wel indirect via zijn kennissenkring of zakelijke contacten – de overige participanten in het project betrokken;
er was overleg gevoerd met het stadsdeel over de mogelijkheid het pand binnen de kaders van het bestemmingsplan als hotel te gebruiken en over een bouwvergunning;
er waren offertes aangevraagd bij architectenbureaus en er waren ontwerptekeningen gemaakt (waarvoor € 90.000 was uitgegeven);
er was een architectenbureau ingeschakeld voor de verruiming van de entree van het pand en voor een parkeerruimte en fietsenstalling;
de verkoop geschiedde onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk 31 december 2006 een bouwvergunning zou zijn verleend;
de betaling van een commissie van € 100.000 voor het aanbrengen van een koper voor het pand.
Het hof overwoog (r.o. 4.9.3): ‘De hiervoor bedoelde te verwachten, noodzakelijke werkzaamheden vormen een samenhangend geheel – de ontwikkeling in eigen beheer van vastgoed bestemd voor de verhuur – dat het normaal, actief beheren van vastgoed te boven gaat. Belanghebbende en de overige participanten hadden daarmee voorts onmiskenbaar tot doel het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen ter zake van het pand, welke voordelen het rendement bij normaal actief vermogensbeheer (het verhuren van het pand als kantoorpand) te boven zouden gaan. Naar verwachting zouden huuropbrengst en waarde van het pand immers verveelvoudigen; dit blijkt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar uit de gedingstukken, in onderling verband bezien, ook indien de in de financieringsaanvraag bij ING Bank voorgespiegelde waardestijging, zoals belanghebbende heeft gesteld, onrealistisch zou zijn geweest en slechts gepresenteerd ‘‘pour besoin de la cause’’.’
Tot zover lijkt het duidelijk: als de genoemde elementen (grootscheepse ontwikkeling in eigen beheer, kennis en kunde, financiering, waardetoevoeging) spelen, is er sprake van row.
Vergelijkbare elementen komen we tegen in een andere uitspraak van Hof Amsterdam, gewezen onder de Wet IB 1964.2 Sterk vereenvoudigd weergegeven waren de feiten als volgt. Een vastgoedmakelaar (belanghebbende) en een bouwondernemer verwierven in 1991 voor f 5 miljoen ieder voor de helft de economische eigendom van een pand. Vervolgens (1991, 1992) werd het pand gerenoveerd voor bijna het dubbele bedrag van de aankoopsom: f 4,8 miljoen. De renovatiewerkzaamheden omvatten onder meer de aanleg van een garage en bestonden verder voor 53,3% uit onderhoudskosten en 46,7% uit verbeteringskosten. De aankoopsom en de renovatie waren gefinancierd met een hypothecaire lening. De waarde in het economische verkeer van het pand in verhuurde staat werd op 1 januari 1993 getaxeerd op f 12 miljoen. De makelaar en de bouwondernemer verhuurden het pand op 1 januari 1993 voor tien jaar aan een bank. In december 1996 werd het pand verkocht en behaalde de belanghebbende een voordeel van f 3,2 miljoen.
Het hof was ‘van oordeel dat belanghebbende inkomsten uit arbeid heeft genoten indien hij handelingen heeft verricht welke naar haar strekking en omvang het normale kader van werkzaamheden verbonden aan particulier vermogensbeheer te buiten gaan. Het financieren van de aankoop en renovatie van een pand en het verhuren van een pand eerst na verbouwing alsmede het verstrekken van een koopoptie bij langdurende verhuur zijn geen handelingen die het kader van normaal vermogensbeheer te buiten gaan, ook niet in hun onderlinge samenhang. Van de uitgevoerde renovatie kan, gelet op de kosten daarvan in relatie tot het aankoopbedrag van het pand, weliswaar worden gezegd dat zij omvangrijk is geweest, maar daarmee is nog niet aannemelijk geworden dat de handeling gericht is geweest op het behalen van een hoger rendement dan past bij normaal vermogensbeheer. Ook bij normaal vermogensbeheer van kantoorpanden zal een omvangrijke verbouwing van tijd tot tijd nodig blijken om de panden geschikt te houden voor de verhuur. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat die situatie zich hier niet voordoet.’ Met deze formulering viel het kwartje nu de andere kant op. En waarom is mij niet duidelijk.
Row-problematiek is sterk casuïstisch van aard. Uitkomsten van procedures over ogenschijnlijk dezelfde gevallen kunnen enorm verschillen. Misschien willen de rechters op een verkapte wijze duidelijk maken dat ze een knoop hebben doorgehakt en desgevraagd recht hebben bedeeld. Als de rechters voor een bepaald geval geen rechtsregels voor de praktijk willen of kunnen formuleren en geen cassabele uitspraak willen doen, waarom dan niet een verkorte motivering voor een doorgehakte knoop formuleren? Dan weet iedereen ten minste waar hij aan toe is met die beslissing en hoeft men niet met een goudzeef op zoek te gaan naar sporen van rechtsregels.3 Al eerder heb ik op deze plek een lans gebroken voor fiscale arbitrage: scheidslieden kunnen ook binnen afzienbare tijd beslissen in redelijkheid en billijkheid.4 Dat laat ook de mogelijkheid open om de fiscale lusten en lasten van het geschil anders te verdelen over de partijen. Met andere woorden: het hoeft dan niet altijd één of nul te zijn. Maar dit terzijde.
Bedrijfsopvolging vastgoedbeleggers
Een andere, zeer actuele kwestie: de bedrijfsopvolgingsproblematiek voor vastgoedbeleggers. Hier is sprake van hoogst casuïstische rechtspraak die gewezen wordt voor een ‘foto op een bepaald tijdstip.’
In de vaak besproken casus BNB 1994/319 oordeelde de Hoge Raad over de vraag of bepaalde activiteiten te beschouwen waren als winst uit onderneming.5 X verhuurde in totaal achttien kamers in twee panden die hij in eigendom had. Een daarvan bewoonde hijzelf met zijn gezin. De gemeenschappelijke ruimten van de panden hield X zelf schoon. Hij verrichtte ook zelf alle voorkomende onderhoudswerkzaamheden, inde de huren en verzorgde de administratie. Daarnaast verrichtte hij administratieve werkzaamheden voor derden en stelde hij – incidenteel – tegen vergoeding gereedschappen ter beschikking aan derden. De vermelde activiteiten oefende hij uit onder de naam A.
Het hof oordeelde onder meer dat verhuur van kamers in de eigen woning en een pand elders in de onderhavige omvang in het algemeen te beschouwen waren als normaal vermogensbeheer en dat daaraan op zichzelf niet afdeed dat die verhuur door verschillende instanties werd aangemerkt als een onderneming. Het is ‘immers niet ongebruikelijk (…) dat dergelijke werkzaamheden worden verricht bij kamerverhuur, terwijl voorts die werkzaamheden niet zodanig zijn dat gesproken kan worden van een organisatie die als onderneming kan worden gekwalificeerd.’
De Hoge Raad vond dat het bestreden oordeel berustte op een onjuiste rechtsopvatting en overwoog onder meer: ‘Immers, in een geval als het onderhavige is van normaal vermogensbeheer geen sprake, indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.’
Beide motiveringen komen op mij over als een orakelspreuk. De instanties zeggen iets over de werkzaamheden/arbeid, komen tot tegengestelde oordelen, maar veel wijzer worden we er ook niet van. ‘Naar aard en omvang onmiskenbaar’? ‘Bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan’? Hier is weinig tot niets richtinggevends uit af te leiden. In de Harry Potter-films wordt op de tovenaarsschool Zweinstein geduelleerd met toverspreuken. Uiteindelijk komt er wel een winnaar uit, maar waarom die ene toverspreuk nu wel werkte en de andere niet?
Wat er ook van zij, de praktijk en de lagere rechters worden met deze receptuur op pad gestuurd om allerlei vraagstukken in de praktijk te lijf te gaan. Met procedures en uiteenlopende uitkomsten tot gevolg. Ik geef twee recente voorbeelden.
Casus Hof Den Haag
De casus betrof een nalatenschap van een erflaatster waartoe aanmerkelijkbelangaandelen behoorden in enkele vennootschappen die vastgoed verhuurden.6 De weduwnaar en een zoon verrichtten werkzaamheden ten behoeve van de vennootschappen; de vader ongeveer 25 uur per week, de zoon meer dan 50 uur per week. De vraag was of de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op de aandelen van toepassing waren. De verkrijging bedroeg € 2,4 miljoen.
De rechtbank overwoog onder meer: ‘dat de omstandigheid dat de leiding van de vennootschappen over veel expertise en ervaring beschikt, wellicht maakt dat het familiebedrijf een vooraanstaande positie inneemt op de markt van de exploitatie van onroerende zaken, maar daarmee heeft eiser nog niet aannemelijk gemaakt dat op basis daarvan voordelen te verwachten waren die het bij een normaal vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. (…) In zoverre onderscheiden de vennootschappen zich aangaande de verhuur van onroerende zaken dan ook niet van de particuliere belegger die het onderhoud van zijn onroerende zaken door een derde laat verrichten. (…) De omstandigheid dat sprake is van een goede relatie met de huurders maakt evenmin dat sprake is van een onderneming.’
Het hof kwam echter tot een andere conclusie: ‘Naar het oordeel van het Hof brengt het vorenoverwogene mee dat het geheel van werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief van dien aard is, gelet ook op de aanzienlijke waarde van de onroerende zaken, dat bij de vennootschappen sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat vader en zoon jarenlange ervaring en expertise hebben ten aanzien van de werkzaamheden ten behoeve van de onroerendgoedportefeuille. Bovendien stelt het Hof vast dat door hun persoonlijke betrokkenheid bij de huurders een hoger rendement op het vermogen wordt behaald dan anders het geval zou zijn.’
Vertegenwoordigt een verkrijging van € 2,4 miljoen nu een aanzienlijke waarde? Het hof stelde weliswaar vast dat ‘aan de onroerende zaken een aanzienlijke waarde van vele miljoenen moet worden toegekend en dat de onroerende zaken bestaan uit een omvangrijke en diverse onroerendgoedportefeuille’, maar feitelijke informatie hierover ontbreekt in de uitspraak.
‘Persoonlijke betrokkenheid’? Hoe heeft het hof dat rendement vastgesteld? Welk rendement is dat? Welke hoogte? En wat te denken van: ‘dan anders het geval zou zijn’? Welke ‘jarenlange expertise’ is doorslaggevend? Die van een belegger? Een zeer ervaren derivatenhandelaar kreeg onlangs nog nul op het rekest van de Hoge Raad, toen hij miljoenenverliezen als winst uit onderneming wenste aan te merken.7 Zouden we nu zoveel anders uitkomen als we de motivering van de rechtbank en het hof zouden omdraaien (Rechtbank: heeft eiser aannemelijk gemaakt; hof: niet van dien aard is) met handhaving van dezelfde uitkomst?
Casus Hof Arnhem-Leeuwarden
Het hof had een – op het oog – vergelijkbare zaak ter beslissing.8 De vader van Y was overleden. In het testament waren de echtgenote en zijn drie kinderen, onder wie Y, tot erfgenamen benoemd. Tot de nalatenschap van erflater behoorden onder meer alle aandelen van een bv, waarin zich vijftien verhuurde panden bevonden met een boekwaarde van € 1,6 miljoen.
Y had een rendementsoverzicht overgelegd waarin het rendement op het eigen vermogen naast een marktrendement werd gezet. Hij stelde dat de erflater, gebruikmakend van zijn zakelijke contacten, namens de bv, actief vastgoed van een hoge kwaliteit had aangekocht en dat de bv daardoor een hoger rendement had behaald dan behaald zou zijn met gebruikelijk vermogensbeheer. Dit hogere rendement was behaald doordat erflater: 1. zelf huurovereenkomsten opstelde, 2. huurders had gezocht en daarmee contacten onderhield, 3. de voorkomende verbouwingswerkzaamheden door zijn kennis van de aannemerswereld goedkoper kon laten uitvoeren, 4. in verenigingen van eigenaren een actieve rol speelde, 5. bereikt had dat van het pand aan de A-straat te Q een kantoorbestemming in een woonbestemming was gewijzigd en dat 6. het pand daarna ook juridisch was gesplitst.
Het hof overwoog dat contacten onderhouden met huurders, huurovereenkomsten opmaken en activiteiten in diverse verenigingen van eigenaren bezigheden waren die tot het normaal vermogensbeheer behoren. ‘Ook het uitbesteden van het onderhouds- en verbouwingswerk aan sommige panden is een activiteit die in dit geval in relatie met de overige werkzaamheden niet aan te merken is als te zijn gericht op het behalen van voordelen uit de onroerende goederen die het beleggingsrendement van een belegger in zodanige goederen te boven gaat.’ En dan komt de bezweringsformule: ‘Het geheel in ogenschouw nemende is het Hof van oordeel dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de BV ten tijde van het overlijden van erflater geen materiële onderneming heeft gedreven zodat met betrekking tot de waarde van de verkregen aandelen in de BV in zoverre geen recht bestaat op toepassing van de BOR.’
Ik kan mij verenigen met de uitkomst van deze procedure. Zoveel bijzonders was er inderdaad niet aan de hand als we de gepresenteerde feiten in ogenschouw nemen. Maar als we in deze zaak – bij wijze van experiment – de formulering van Hof Den Haag zouden hanteren, met een andere uitkomst tot gevolg? Laten we het eens proberen:
Naar het oordeel van het hof brengt het vorenoverwogene mee dat het geheel van werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief van dien aard is, gelet ook op de aanzienlijke waarde van de onroerende zaken, dat bij de vennootschappen sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vader een jarenlange ervaring en expertise had ten aanzien van de werkzaamheden ten behoeve van de onroerendgoedportefeuille. Bovendien stelt het hof vast dat door hun persoonlijke betrokkenheid bij de huurders een hoger rendement op het vermogen wordt behaald dan anders het geval zou zijn.
En laten we, bij wijze van experiment, in de zaak van Hof Den Haag eens de formulering hanteren van Hof Arnhem-Leeuwarden, ook hier met een andere uitkomst tot gevolg:
Het geheel in ogenschouw nemende is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de BV ten tijde van het overlijden van erflater geen materiële onderneming heeft gedreven zodat met betrekking tot de waarde van de verkregen aandelen in de BV in zoverre geen recht bestaat op toepassing van de BOR.
Zouden we nou opgeschrikt gereageerd hebben als de zaken met deze motiveringen 180 graden anders afgedaan zouden zijn? Of zou de reactie veeleer zijn: dat kan kennelijk ook.
Natuurlijk, het is misschien wat geforceerd om in uitspraken rechtsregels over de feiten heen te willen leggen, waar eigenlijk na wikken en wegen een zwart-witbeslissing is genomen. ‘In goede justitie’ een waarde aanpassen maakt qua formulering al meer duidelijk aan de lezer, die op zoek is naar rechtsregels voor de praktijk. Hof Arnhem-Leeuwarden kwam hier al wat dichter bij met de formulering: ‘Het geheel in ogenschouw nemende is het hof van oordeel…’