NTFR 2014/1466 - De kwaliteit van cassatieberoep(schrift)en in belastingzaken

Sinds 1 juli 2012 worden theoretische, kwalitatieve en kwantitatieve eisen gesteld aan advocaten die civiele cassatiezaken behandelen (hierna: advocaat bij de Hoge Raad).⁵ Om in aanmerking te komen voor een voorlopige inschrijving als advocaat bij de Hoge Raad dient de advocaat een examen af te leggen ten overstaan van twee leden van de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur. Het examen bestaat uit een toets van de theoretische kennis van de kandidaat op het gebied van de civiele cassatiepraktijk. De nadruk ligt daarbij op kennis van het burgerlijk procesrecht en van de cassatietechniek, maar het examen kan ook materieelrechtelijke onderwerpen (idealiter uit de eigen praktijk van de advocaat) omvatten. De vereiste kennis zal vooral door het bestuderen van verplichte literatuur moeten worden opgedaan. Naast het afleggen van het examen moet de advocaat die voorlopige inschrijving verzoekt, een door de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur vast te stellen aantal opleidingspunten hebben behaald. Dit kan door het volgen of het geven van opleidingen of cursussen op het gebied van de civiele cassatie of aanverwante onderwerpen. Die opleidingspunten kunnen ook worden behaald met het publiceren van artikelen op dat gebied in voor de (cassatie)rechtspraktijk of rechtswetenschap relevante boeken of tijdschriften. Wenst de voorlopig ingeschreven advocaat inschrijving als advocaat bij de Hoge Raad dan moet hij een proeve van bekwaamheid met goed gevolg hebben afgelegd én voldoen aan een ‘vliegureneis’.⁶ In het kader van die proeve van bekwaamheid moet de advocaat de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur twee dossiers van bij de Hoge Raad afgeronde procedures ter hand stellen. Onderdeel van het dossier vormt het cassatieadvies. Twee leden van de commissie beoordelen de dossiers op kennis en bekwaamheid en houden daarover een nabespreking met de advocaat bij de Hoge Raad.

Op verzoek van de Commissie cassatie-advocatuur is door leden van de civiele kamer van de Hoge Raad in de periode november 2003-februari 2004 met behulp van een scoringsformulier een globaal oordeel gegeven over de kwaliteit van de cassatiemiddelen die zijn voorgesteld in de behandelde cassatieberoepen. Daarbij is gebruik gemaakt van een lijst met ‘geconstateerde gebreken’. De Commissie cassatie-advocatuur – die in 2003/2004 onder meer heeft onderzocht of aan de rechtsbijstand in civiele cassatiezaken kwaliteitseisen zouden moeten worden gesteld – heeft deze lijst (en de uitkomsten van de beoordeling die heeft plaatsgevonden) in haar rapport van 21 juni 2004 weergegeven.⁷ Op de lijst prijken onder meer gebreken als ‘onduidelijke en/of onbegrijpelijke formulering’, ‘nieuwe klachten in schriftelijke toelichting’, ‘vragen naar de bekende weg’ en ‘onvoldoende ingaan op praktische consequenties en maatschappelijke wenselijkheid’. Het is overigens maar de vraag of dit laatste gebrek ook echt een gebrek is. De Hoge Raad zal vaker dan voorheen rechtsregels formuleren die de beslissing in de voorliggende zaak overstijgen. Maar dit betekent mijns inziens nog niet dat het zonder meer de taak van de indiener van een cassatieberoepschrift is dat hij uitgebreid ingaat op de praktische consequenties en maatschappelijke wenselijkheid van een rechtsregel. Misschien maakt dit punt het verschil tussen een ‘voldoende’ en een ‘goed’ cassatieberoepschrift en niet zozeer tussen een ‘onvoldoende’ en ‘voldoende’ cassatieberoepschrift.

De kwaliteit van een fiscaal cassatieberoep kan mijns inziens op drie niveaus worden beoordeeld: a. op het niveau van het cassatieberoep zelf, b. op het niveau van het cassatieberoepschrift en c. op het niveau van de cassatiemiddelen. Deels beïnvloeden deze niveaus elkaar uiteraard.

De kwaliteit van het cassatieberoep is naar mijn mening onvoldoende indien het beroep bij voorbaat kansloos is. Van een kansloze zaak is sprake indien het cassatieberoep steunt op volstrekt onhoudbare stellingen. Kansloos is de zaak ook indien de insteller van het cassatieberoep bij het instellen ervan geen belang heeft omdat het cassatieberoep hem niet in een betere positie kan brengen. De kwaliteit van het cassatieberoep is ook onvoldoende als de Hoge Raad slechts als een soort derde feitenrechter wordt gebruikt.

Als het gaat om de beoordeling van de kwaliteit van het cassatieberoepschrift is van belang dat het uiteindelijk erom gaat dat de Hoge Raad in het cassatieberoepschrift zonder veel moeite kan lezen tegen welke oordelen van het hof⁸ het cassatieberoep zich richt en waarom die oordelen – kort gezegd – onjuist zouden zijn en tot welke uitkomsten het cassatieberoep zou moeten leiden. In dat licht dient een cassatieberoepschrift naar mijn mening:

• begrijpelijke teksten met goed te volgen betooglijnen te bevatten zonder herhalingen.

• bij voorkeur geen inleiding in de vorm van een feitenbeschrijving te bevatten. De Hoge Raad leest het cassatieberoepschrift in samenhang met de hofuitspraak en zal zich langs die weg een beeld van de relevante feiten van de zaak vormen. Wel kan in een inleiding kort het belang van de zaak worden uiteengezet. Daarbij kan worden gewezen op het belang van de zaak als proefprocedure of als zaak waarin prangende rechtsvragen aan de orde zijn. Ook is het nuttig de Hoge Raad voor te lichten over eventuele andere procedures die over deze problematiek lopen bij de feitenrechter of de Hoge Raad: dan kan de Hoge Raad ervoor kiezen de zaken in één cluster te behandelen.

• één of meer helder geformuleerde cassatiemiddelen te bevatten (zie hierna over de kwaliteit van cassatiemiddelen).

• te worden afgesloten met een heldere conclusie waarin tot uitdrukking wordt gebracht – kort gezegd – tot welk dictum de Hoge Raad zou moeten komen in de ogen van de insteller van het cassatieberoep. Het is daarbij belangrijk de Hoge Raad voldoende cijfermatige helderheid te bieden, te wijzen op door de feitenrechter onbehandeld gelaten stellingen (die alsnog zouden moeten worden behandeld) en te laten doorklinken of de zaak al dan niet zou moeten worden verwezen.

Ten slotte besteed ik aandacht aan de kwaliteit van de cassatiemiddelen. Cassatiemiddelen kunnen pas worden opgesteld na een grondige analyse van de hofuitspraak op het punt van de aard van de hofoordelen (feitelijk, gemengd of rechtsoordeel) en de wijze waarop de rechtsoverwegingen zich tot elkaar verhouden.⁹ Bij de analyse van de hofuitspraak op dat laatste punt dient voor ogen te worden gehouden dat indien een hofoordeel wordt gedragen door meerdere dat oordeel zelfstandig dragende gronden, alle gronden moeten worden aangetast om tot een vernietiging van de hofuitspraak te komen. Ik zou cassatiemiddelen op twee punten willen beoordelen: op vorm en inhoud.

Ten aanzien van de vorm van het cassatiemiddel kan worden opgemerkt dat het bij het formuleren van een cassatiemiddel niet de bedoeling is onleesbaar lange zinnen te formuleren.¹⁰ Het gaat erom dat zonder omhaal van woorden in begrijpelijk taalgebruik duidelijk wordt gemaakt tegen welk onderdeel van de hofuitspraak het middel zich richt en waarom dat onderdeel van de hofuitspraak onjuist zou zijn. In de toelichting op een cassatiemiddel kan de insteller van het cassatieberoep met verwijzingen naar bijvoorbeeld wetgeving, jurisprudentie, parlementaire geschiedenis of literatuur beargumenteren waarom het hofoordeel onjuist is. Als wordt betoogd dat het hof een stelling niet heeft behandeld, dient nauwkeurig te worden aangegeven in welk processtuk die stelling is aangevoerd. Het is belangrijk dat in die toelichting geen nieuwe klachten worden geformuleerd die niet zijn terug te vinden in het cassatiemiddel.

Voor de beoordeling van de inhoud van een cassatiemiddel kan onderscheid worden gemaakt tussen a. de vaktechnische kwaliteit en b. de cassatietechnische kwaliteit. Bij de vaktechnische kwaliteit gaat het om de mate waarin de indiener van het cassatieberoepschrift erin slaagt argumenten aan te dragen die de onjuistheid van het hofoordeel ‘aantonen’. De kwaliteit van het cassatieberoepschrift lijdt eronder indien naast de twee of drie sterke cassatiemiddelen talrijke cassatiemiddelen worden voorgesteld met een lage vaktechnische kwaliteit. Ik weet dat hierover bij de instellers van cassatieberoepen in de praktijk verschillend wordt gedacht, maar ik ben ervan overtuigd dat het weinig zinvol is in cassatie met hagel te schieten.¹¹ De cassatietechnische kwaliteit van een cassatiemiddel schiet te kort indien:

• met het cassatiemiddel rechtsoordelen met motiveringsklachten worden bestreden.

• het cassatiemiddel steunt op feiten die niet in de procedure bij rechtbank of hof zijn aangevoerd.

• het cassatiemiddel is gebaseerd op een onjuiste lezing van de hofuitspraak.

• de insteller van het cassatieberoep geen belang heeft bij het middel.

Het is voor mij als buitenstaander lastig op evenwichtige wijze te beoordelen hoe het is gesteld met de kwaliteit van de fiscale cassatieberoep(schrift)en. In de eerste plaats is het buitengewoon lastig om een goed beoordelingskader te ontwikkelen met handzame criteria; criteria die worden gedragen door de leden van de belastingkamer van de Hoge Raad en zijn parket. De discussie over de kwaliteit van fiscale cassatieberoep(schrift)en over de vraag of maatregelen moeten worden genomen, is namelijk primair bedoeld om deze raadsheren en advocaten-generaal werk uit handen te nemen en efficiënter hun werk te kunnen laten doen. In de tweede plaats moet dat beoordelingskader worden toegepast op een representatief aantal fiscale cassatieberoep(schrift)en. Een buitenstaander heeft slechts toegang tot cassatieberoepschriften indien en voor zover deze door de Hoge Raad voor publicatie worden vrijgegeven. In het kader van een onderzoek naar de kwaliteit van de cassatieberoep(schrift)en kunnen de cassatieberoepschriften in 80aRO-zaken en 81RO-zaken niet buiten beschouwing blijven.¹² Bovendien is het om een goed oordeel te geven over het cassatieberoep(schrift) haast noodzakelijk om bij de beraadslagingen in raadkamer aanwezig te zijn geweest. Daarom was het zo mooi aan het onderzoek van de Commissie cassatie-advocatuur dat de leden van de civiele kamer zelf beoordelingen hebben toegekend aan de cassatiemiddelen.

Als ik door de gepubliceerde cassatieberoepschriften blader, denk ik dat de kwaliteit van die beroepschriften gemiddeld genomen een (flinke) slag kan worden verbeterd. Maar dat is mijns inziens stellig niet voldoende om te concluderen dat er een fiscale cassatiebalie moet komen. Het gaat volgens mij om de beantwoording van de vraag of de kwaliteit van de fiscale cassatieberoep(schrift)en zozeer onder de maat is dat dit een goed functioneren van de belastingkamer van de Hoge Raad in de weg staat. Die vraag durf ik – ook als buitenstaander – wel ontkennend te beantwoorden. De belastingkamer heeft met art. 80a RO en art. 81 RO prima instrumenten in handen om cassatieberoepen die kansloos zijn of onvoldoende tot uitdrukking brengen wat het probleem is, eenvoudig af te doen.

Ik heb derhalve niet de indruk dat het zo slecht met de kwaliteit van fiscale cassatieberoep(schrift)en is gesteld dat er vanuit de overheid regels moeten komen, bijvoorbeeld op het punt van verplichte procesvertegenwoordiging in fiscale cassatiezaken of de invoering van een middelenplicht.

Van den Berge en Groeneveld¹³ hebben de wenselijkheid hiervan in 2009 besproken. Zij wijzen erop dat de huidige regeling een hoge mate van toegankelijkheid van de cassatierechter in belastingzaken meebrengt. Bijstand door de professionele rechtshulpverlener, bijvoorbeeld een belastingadviseur, is volgens Van den Berge en Groeneveld, nog geen garantie dat de inrichting van het cassatieberoepschrift zodanig is dat het de gronden, laat staan middelen, bevat. Niet zelden wordt ook door de professionele rechtshulpverlener de beperkte toets miskend die de Hoge Raad in cassatie aanlegt, doordat de feiten van de zaak breedvoerig ter toetsing wordt voorgelegd. Van den Berge en Groeneveld betogen dat het zinvol zou zijn om voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep de eis te stellen dat in het beroepschrift een middel wordt geformuleerd.¹⁴ Voorts zijn zij van mening dat het de kwaliteit van de fiscale cassatiepraktijk zou verhogen indien een korps van deskundigen in cassatiezaken zou kunnen worden gevormd.¹⁵ De beroepsorganisaties zouden hiervoor de scholing en opleiding kunnen verzorgen. De deskundige zou uiteraard ook praktijkervaring moeten opdoen met het geleerde en de deskundigheid en ervaring zouden moeten worden onderhouden. Van den Berge en Groeneveld zijn van mening dat de verplichte bijstand door een ter zake deskundige ook het belang van de procederende belastingplichtige dient.¹⁶

De Commissie-Hammerstein zag overigens bezwaren van principiële en praktische aard tegen de invoering van verplichte procesvertegenwoordiging in fiscale cassatiezaken.¹⁷ Als praktisch bezwaar noemde de commissie dat de advocatuur nog steeds onvoldoende is toegerust om in alle belastingzaken als vertegenwoordiger op te treden, en vooral dat er geen wettelijke regeling van het beroep van belastingadviseur met de daaruit voortvloeiende garanties voor een goede procesvertegenwoordiging bestaat. Zo lang procesvertegenwoordiging niet is voorgeschreven, is invoering van de verplichting tot het formuleren van cassatiemiddelen volgens de commissie niet verantwoord.¹⁸

Hoewel ingrijpen van de overheid mijns inziens niet nodig is, ben ik wel van mening dat de belastingpraktijk zich zou kunnen inspannen om het kwaliteitsniveau van fiscale cassatieberoepen te verbeteren. Ik roep derhalve op tot een soort zelfregulering.¹⁹ Ik zie hier in de eerste plaats een taak weggelegd voor beroepsorganisaties van belastingadviseurs (bijvoorbeeld de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en het Register Belastingadviseurs) en een specialistenvereniging als de Nederlandse Vereniging van Advocaten-Belastingkundigen. Zij dienen het kwaliteitsniveau van hun leden te bewaken, ook waar het gaat om dienstverlening in fiscale cassatiezaken. Ik zou deze organisaties het volgende willen meegeven:

• Ontwikkel in het kader van de beroepsopleiding en in het kader van de permanente educatie goede cursussen voor cassatie in belastingzaken.

• Behandel tijdens die cursussen niet slechts de theorie met betrekking tot cassatie, maar koppel aan die cursussen ook een vaardighedentraject zodat ook daadwerkelijk wordt geleerd een goed cassatieadvies en een goed cassatieberoepschrift te schrijven.

• Sluit de cassatiecursus af met een toets. Het enkel bijwonen van een cursus is immers geen garantie dat men iets van de cursus heeft opgestoken.²⁰

• Er kan zelfs worden overwogen om in het kader van het reglement beroepsuitoefening op te nemen dat leden zich slechts op het terrein van dienstverlening rondom fiscale cassatiezaken mogen begeven indien zij de toets ‘cassatie in belastingzaken’ met goed gevolg hebben afgelegd.

Kantoren met belastingadviseurs en fiscaal-advocaten kunnen zelf ook wat doen om de kwaliteit van fiscale cassatieberoep(schrift)en te verbeteren:

• Zorg ervoor dat niet elke belastingadviseur of fiscaal-advocaat binnen kantoor cassatieberoepschriften mag indienen en zeker niet zonder dat er wordt meegelezen door een ervaren collega. Het is helemaal niet gek om het schrijven en indienen van cassatieberoepschriften neer te leggen bij een kleine groep ervaren fiscalisten die de nodige cursussen hebben gevolgd op dit punt. Langs die weg worden kennis en ervaring geconcentreerd binnen de organisatie. Dit cassatiegroepje, dat ook een ‘zeeffunctie’ kan vervullen, moet uiteraard niet op de laatste dag van de cassatietermijn bij de zaak worden betrokken.

• Indien binnen het kantoor onvoldoende deskundigheid aanwezig is voor het voeren van een cassatieprocedure is het doorgaans verstandig die kennis in te huren in de vorm van een externe fiscaal-advocaat of belastingadviseur met voldoende ervaring op het gebied van cassaties in belastingzaken.

• Bespreek de uitkomsten van cassatieprocedures binnen kantoor en probeer te leren van eventuele fouten.

• Durf ‘nee’ te zeggen tegen een cliënt als die met een kansloze zaak toch naar de Hoge Raad zou willen. Uw eigen reputatie als beroepsbeoefenaar (en als kantoor) staat op het spel indien u telkens kansloze cassatieberoepen bij de Hoge Raad indient.

Ik zie ook een rol weggelegd voor leden van de Hoge Raad en zijn parket. Het is mijns inziens belangrijk dat zij – waar mogelijk – hun bijdrage leveren aan informeren en het opvoeden van de belastingpraktijk. Dat kan door als docent op te treden bij een cursus over cassatietechniek, door een artikel of zelfs een boek²¹ over cassatie(techniek) te schrijven, maar ook – zoals A-G Wattel in een zaak deed – in de stukken erop te wijzen dat de kwaliteit van de cassatiemiddelen in een zaak tekortschiet.²² Hij betoogde vorig jaar in een conclusie: ‘Wellicht wil de belanghebbende met middel (iii) betogen dat (…). (…) Onduidelijk is in elk geval welk concreet feitelijk oordeel van het Hof zij dan met welke concrete motiveringsklacht bestrijdt. Ik acht overigens ’s Hofs oordeel over (…) niet onbegrijpelijk. Dat geldt eerder voor belanghebbendes middel (iii) en haar daarop gegeven toelichting.’²³

Zelf wil ik ook een bijdrage leveren aan het verbeteren van de cassatieberoep(schrift)en in belastingzaken. De eerste 50 lezers van NTFR die zich per e-mail melden bij Redactie.ntfr@sdu.nl krijgen gratis een assessment van Lubbers & Boer met 20 vragen om vast te stellen hoe het met hun cassatiekennis is gesteld. Na afloop van het assessment krijgt u uw score te zien (met het predicaat ‘geslaagd’ of ‘niet geslaagd’) en ontvangt u feedback op uw antwoorden.