NTFR 2014/1835 - Passivering van geldschulden binnen een fiscale eenheid VPB

De passivering van geldschulden vindt plaats zodra er sprake is van een juridisch afdwingbare verplichting tot het betalen van een geldsom op basis van een op het moment van de passivering bestaande rechtsverhouding. In het algemeen zal op basis van de feiten snel kunnen worden vastgesteld of sprake is van een juridisch afdwingbare verplichting. De rechtsverhouding die aan een dergelijke verplichting ten grondslag ligt kan uiteenlopen. Het kan gaan om een geldlening maar ook om een koopovereenkomst, een arbeidsovereenkomst enz.

In zijn arrest van 11 juli 1984, nr. 22.146, BNB 1985/1 (met noot van G. Slot) heeft de Hoge Raad aangegeven dat voor het subjectieve inzicht van de ondernemer bij het opnemen van een schuld op de balans van de onderneming geen ruimte is. De Hoge Raad overwoog:

‘Dit onderdeel berust, mede gelet op de daarop bij pleidooi gegeven toelichting, op de opvatting dat voor de vraag, of op de balansdatum juridisch afdwingbare verplichtingen bestaan – welke vervolgens op de fiscale balans als passiefposten kunnen worden opgevoerd –, in beginsel beslissend is of de belastingplichtige zelf redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat op de balansdatum op hem dergelijke verplichtingen rustten.

Die opvatting is niet juist. Voor bovenbedoelde vraag is beslissend of objectief gezien op de balansdatum juridisch afdwingbare verplichtingen bestonden.’

Met deze overweging geeft de Hoge Raad aan dat het wel of niet opnemen van een schuld geen aangelegenheid is die wordt geregeerd door goed koopmansgebruik – het subjectieve inzicht van de ondernemer is immers irrelevant – maar de totale winst betreft. Goed koopmansgebruik komt daarna aan de orde bij de waardering van de schuld.

Hoofdregel voor de waardering van schulden is dat zij worden gewaardeerd op hun nominale bedrag. Dat wil zeggen op het bedrag waarvoor de crediteur de debiteur kan aanspreken. De hoofdregel gaat met name op voor kortlopende schulden, ongeacht of zij rentedragend zijn, voor dadelijk opeisbare schulden en voor rentedragende schulden waarvan de rente bij hun ontstaan niet substantieel afwijkt van de dan geldende marktrente. Anders ligt het voor langlopende laagrentende of renteloze schulden. Indien tussen de nominale en de contante waarde van deze schulden een aanmerkelijk¹ verschil bestaat – zo’n 10% of meer van de nominale waarde – dan dient de schuld tegen contante waarde te worden opgenomen in de boeken van de debiteur (HR 29 oktober 1958, nr. 13.649, BNB 1958/342 (met noot van P. den Boer)).

Hoewel de passivering van een geldschuld met het voorgaande eenduidig geregeld lijkt, kan nog worden verwezen naar bijzondere situaties. Zo zijn er de onder een voorwaarde aangegane schulden. Van Soest² schrijft daarover dat schulden waaraan een opschortende of ontbindende voorwaarde is verbonden, moeten worden opgenomen op de balans. Bij de waardering – die ook hier met inachtneming van goed koopmansgebruik plaatsvindt – kan dan rekening worden gehouden met het voorwaardelijke karakter van de schuld.³ Voor betwiste schulden nemen Essers en Van Kempen⁴ het standpunt in dat deze worden gewaardeerd voor het bedrag dat in redelijkheid zal moeten worden betaald.

De waardering van schulden heeft in het verleden tot discussie geleid als blijkt dat de debiteur insolvent is. Uitgangspunt is dat de schulden van een debiteur die in financiële problemen komt niet worden afgewaardeerd (dat wil zeggen: niet geheel of gedeeltelijk vrijvallen in de winst). Het voorzichtigheidsbeginsel schrijft de debiteur voor de schuld te blijven waarderen op nominale waarde ook al is het onwaarschijnlijk dat de schuld nog zal worden betaald (HR 24 juni 1964, nr. 15.237, BNB 1964/224 (met noot van A.J. van Soest). Een belangrijk arrest in dit verband is HR 18 oktober 2002, nr. 37.413, NTFR 2002/1543 (met commentaar van Van Nispen tot Sevenaer). In dit arrest was in geschil of na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst in het kader van een faillissement winst moet worden genomen door een debiteur voor het onbetaald blijvende deel van zijn schulden. De Hoge Raad oordeelde dat het uitgangspunt is dat winst moet worden genomen door een ondernemer/debiteur zodra vaststaat of zo goed als zeker is dat hij zijn (ondernemings)schulden geheel of gedeeltelijk niet behoeft te voldoen. Hiervan is, zo oordeelde de Hoge Raad verder, echter geen sprake indien een ondernemer ophoudt te betalen en daardoor in faillissement geraakt. In die omstandigheden wordt de ondernemer immers niet bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst gevolgd door liquidatie van de vennootschap, aldus de Hoge Raad.

De nadruk in het voorgaande moeten liggen op de woorden ‘niet behoeft’. Zolang schulden civielrechtelijk nog bestaan, moeten zij nog worden voldaan en kunnen zij dus niet vrijvallen.⁵ Er is dan dus nog geen sprake van niet behoeven te voldoen. Niet van belang in dit verband is dus of er nog enige kans op betaling is. Vrijval van schulden is op basis van het voorgaande wel aan de orde indien de schulden worden kwijtgescholden. In dat geval is zeker dat een debiteur zijn schulden niet meer hoeft te voldoen.

Op de regel van NTFR 2002/1543 bestaat een uitzondering indien een belastingplichtige als dochter is gevoegd in een fiscale eenheid en vervolgens binnen de fiscale eenheid failleert en wordt geliquideerd. Op basis van HR 14 oktober 1992, nr. 28.064, BNB 1992/392 en HR 10 september 2010, nr. 08/03498, NTFR 2010/2167 (met commentaar van Post) is dan toch sprake van een belaste vrijval, ook al houden de schulden civielrechtelijk niet op te bestaan. In NTFR 2010/2167 motiveert de Hoge Raad deze uitzondering door erop te wijzen dat er na de liquidatie van de dochter er voor wat deze dochter betreft geen sprake meer is van een belastingplichtige waarvan het vermogen aan de fiscale eenheid kan worden toegerekend. Met andere woorden: door het wegvallen van de onbetaalde schulden van de dochter ontstaat voor de fiscale eenheid een positieve vermogenssprong die als winst van de fiscale eenheid moet worden verantwoord.

De hiervoor weergegeven rechtspraak is in een tweetal hierna beschreven zaken – naar mijn mening – niet gevolgd. De eerste zaak betreft HR 27 november 1996, nr. 31.642, BNB 1997/78 (met noot van J. Hoogendoorn) waarin een fiscale eenheid in verband met het verschuldigd zijn van keurlonen door een gevoegde dochtervennootschap een juridisch bij de dochter afdwingbare betalingsverplichting wilde opnemen. Niet in geschil was dat de dochter niet meer beschikte over activa om de keurlonen te betalen, terwijl ook de andere vennootschappen van de groep waartoe de dochter behoorde niet bereid waren en evenmin gedwongen konden worden om de keurlonen te betalen. Naar het oordeel van de Hoge Raad mocht de fiscale eenheid niet overgaan tot passivering omdat zo goed als zeker was dat de schuld niet zou worden betaald.

De tweede zaak betreft HR 25 juni 2010, nr. 08/03864, NTFR 2010/1546 (met commentaar van Bruijsten). Dit arrest handelt ook over een fiscale eenheid. Deze wilde aan de vooravond van de ontvoeging van een dochtermaatschappij een voorziening treffen in verband met te verwachten schadeclaims tegen de dochter. De Hoge Raad oordeelde:

‘Het middel keert zich voorts tegen ’s Hofs oordeel dat aan de vorming van de in geding zijnde voorziening niet in de weg staat dat A bv ter zake van de claim van B waarschijnlijk geen uitgaven zal doen, omdat het onbetaald blijven van schulden immers pas tot belastbare winst leidt op het tijdstip dat de debiteur de schulden niet meer behoeft te voldoen (…). Het middel betoogt dat het Hof met dit oordeel ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat goed koopmansgebruik niet toelaat een schuld op haar nominale bedrag te waarderen indien vast staat dat de schuld gezien de vermogenspositie en de wil van de vennootschap niet betaald zal worden. In een dergelijk geval kan volgens het middel slechts een passiefpost worden gevormd tot maximaal het bedrag van het in de vennootschap aanwezige saldo van activa en passiva.

(…). Het middel slaagt in zoverre. Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om door middel van het opvoeren van een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Dat zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel.’⁶

Het verschil tussen de uitkomst van de twee hiervoor in dit onderdeel beschreven zaken en de eerder behandelde rechtspraak is dat de Hoge Raad voor het beantwoorden van de vraag of moet worden overgegaan tot passivering in BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 niet aansluit bij het civielrechtelijke criterium of de schuld nog moet worden voldaan, maar bij het feitelijk gegeven of de schuld nog zal worden voldaan. Zoals in de inleiding opgemerkt is, kunnen er kanttekeningen bij beide arresten worden geplaatst en is het bovendien de vraag of de beide arresten voor de jaren na de invoering van het nieuwe regime voor de fiscale eenheid nog zo zouden moeten worden gewezen.

Bij de arresten BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 wil ik de volgende kanttekening maken:

1. In NTFR 2010/1546 motiveert de Hoge Raad het verschil in uitkomst tussen BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 aan de ene kant en NTFR 2002/1543 aan de andere kant met een beroep op het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik. Dit beginsel verzet zich er tegen om via een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vast staat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Ik vind deze benadering ongelukkig omdat daarvoor wordt gebroken met de regels zoals beschreven in het eerste onderdeel van deze Opinie, namelijk dat passivering van geldschulden plaatsvindt zodra er sprake is van een juridisch afdwingbare verplichting tot het betalen van geldsom en dat de waardering daarvan plaatsvindt naar de nominale waarde (tenzij er sprake is van een voorwaardelijke, betwiste, renteloze of laagrentende schuld). Deze heldere benadering had er in BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 toe moeten leiden dat de schulden in deze arresten voor hun nominale waarde of een waarde rekening houdend met het betwiste karakter van de schulden zou worden vermeld op de balans. Door in deze arresten het (vrijwel met zekerheid) onbetaald blijven van de schuld als criterium te gebruiken is onduidelijkheid gecreëerd. In de praktijk zal, zeker als er in een debiteur nog enig bezit aanwezig is, maar moeilijk kunnen worden vastgesteld wel deel van nog op te voeren schulden zo goed als zeker onbetaald zal blijven. Het lijkt mij dat in zo’n geval toepassing van BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 willekeurig uitpakt.

2. Een ander bezwaar tegen de uitkomst van BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 wordt door Lubbers verwoord in zijn aantekening onder BNB 2010/273 – de BNB–versie van NTFR 2010/1546. Hij schrijft ‘Er ontstaat (…) echter nog wel een complicatie indien het feit dat de schuld niet zal worden voldaan is terug te voeren op de omstandigheid dat de schuld zal worden kwijtgescholden. In dat geval kan een totaalwinsteffect in het nadeel van de belastingplichtige optreden doordat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet kan worden toegepast op de niet-opgenomen schuld. Voor deze gevallen zou mijns inziens een uitzondering moeten worden gemaakt. De regel zou dan aldus kunnen luiden: het aan goedkoopmansgebruik ten grondslag liggen realiteitsbeginsel verzet zich tegen het opnemen van een schuld indien vaststaat of zo goed als zeker dat die schuld niet zal worden voldaan en zulks niet is terug te voeren op verwachten kwijtschelding van de schuld door de schuldeiser’. Ik deel het door Lubbers gesignaleerde bezwaar maar teken daarbij overigens aan dat toepassing van de door Lubbers voorgestelde regel nog lastiger kan zijn dan de door de Hoge Raad geformuleerde regel.

De vraag die naar aanleiding van het voorgaande rijst, is – zoals hiervoor al is aangegeven – of toepassing van BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 onvermijdelijk is. Ik beantwoord deze vraag tegen de achtergrond van het feitencomplex zoals zich dat voordeed in beide arresten.

Hoewel er kanttekeningen kunnen worden geplaatst bij BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546, is de uitkomsten van deze arresten wel te verklaren. Van belang, wat mij betreft, is dat beide arresten zijn gewezen vóór de invoering van het nieuwe regime van de fiscale eenheid in 2003.⁷ In die periode bestonden art. 15aj, lid 3 en art. 8, lid 4, Wet VPB 1969 nog niet en was het mogelijk door het tijdig ontvoegen van een in betalingsproblemen verkerende dochter belaste vrijval van schulden of belaste kwijtscheldingswinst te voorkomen. Belaste vrijval van schulden kon worden vermeden omdat de hiervoor genoemde arresten BNB 1992/392 en NTFR 2010/2167 alleen gelden binnen een fiscale eenheid en omdat na de ontvoeging NTFR 2002/1543 weer van toepassing is op de dochter. Aan belaste kwijtscheldingswinst kon na ontvoeging vaak worden ontkomen door toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling terwijl de verliezen van de dochter achterbleven bij de fiscale eenheid. Deze uitkomsten wekten wrevel bij de fiscus en gaven dus aanleiding tot invoering van art. 15aj, lid 3 en art. 8, lid 4, Wet VPB 1969.

Ik kan mij voorstellen dat de hiervoor geschetste gang van zaken die pas na het van kracht worden van het herziene regime van de fiscale eenheid met succes kon worden bestreden, voor de Hoge Raad een argument is geweest om in BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 passivering van de in die arresten aan de orde zijnde schulden te verbieden. Zou de Hoge Raad passivering in de omstandigheden van deze arresten toch hebben toegestaan, dan was uiteraard het verdere verloop zo geweest dat de betrokken dochters zouden worden ontvoegd en hun schulden onbelast zouden vrijvallen (met toepassing van NTFR 2002/1543 dan wel de kwijtscheldingswinstvrijstelling). Dat gaat natuurlijk wel ver als wordt bedacht dat door passivering van de schulden ook een kostenpost binnen de fiscale eenheid kon worden genoteerd – die dankzij de consolidatie van de fiscale eenheid ten laste van de winst van de overige maatschappijen is kunnen komen – terwijl op het moment van passivering al vaststaat dat deze schulden niet zouden worden betaald.

Sinds de invoering van het herziene regime van de fiscale eenheid is het voorgaande wat mij betreft echter achterhaald. Immers, de gevolgen van passivering van schulden als in BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 gevolgd door ontvoeging en liquidatie of kwijtschelding worden nu bestreden door de sancties van art. 15aj, lid 3 en art. 8, lid 4, Wet VPB 1969. Deze bepalingen brengen ook voor deze schulden met zich dat belaste afwaardering van schulden moet plaatsvinden voorafgaand aan het einde van een fiscale eenheid als een dochter in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd, respectievelijk dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling (na ontvoeging) wordt uitgeschakeld tot het bedrag van de binnen de fiscale eenheid aan de dochter toe te rekenen verliezen. Passivering van schulden als in BNB 1997/78 en NTFR 2010/1546 is dus geen vrijbrief meer voor het binnen een fiscale eenheid in aftrek brengen van kosten waarvoor geen winstbijtelling geldt als blijkt dat zij niet tot uitgaven leiden.