NTFR 2014/1875 - Stemp De Tegenpartij: Afschaffen!
NTFR 2014/1875 - Stemp De Tegenpartij: Afschaffen!
De heren F. Jacobse en Tedje van Es (gespeeld door het duo Van Kooten en De Bie) van de roemruchte (pseudo-)politieke partij De Tegenpartij hadden voor elk (politiek) probleem een oplossing. Zo pleitten zij voor het afschaffen van de maximumsnelheid (‘Honderdtwintig? Dat rijden wij al in zijn achteruit!’) en ook voor het fileprobleem hadden de heren een (‘simplistiesche’) oplossing: Afschaffen! De ideeën van De Tegenpartij zijn helaas in schoonheid gestorven, maar zij genoten grote populariteit in Nederland.
In de fiscaliteit is veel minder ruimte voor dergelijke ‘vrije jongens’. Weliswaar zijn er genoeg vrije denkers (zowel dames als heren overigens) als ook vrije ideeën, in de praktijk sneuvelen veel van deze ideeën, niet in de laatste plaats uit budgettaire overwegingen.1 Grote maar ook kleinere wetgevende operaties dienen doorgaans immers budgettair neutraal plaats te vinden, waarmee direct een klem wordt gezet op de reikwijdte en haalbaarheid van creatieve fiscale uitspattingen.2 Hoewel dit op zichzelf begrijpelijk is, is het te betreuren dat sommige ideeën niet nader worden onderzocht.
In dit kader denk ik bijvoorbeeld aan het afschaffen van de liquidatieverliesregeling ex art. 13d Wet VPB 1969 onder gelijktijdige afschaffing van art. 20a Wet VPB 1969, de bepaling tegen de handel in verlieslichamen. Beide bepalingen zijn aan te merken als een vreemde eend in de vennootschapsbelastingbijt,3 terwijl ook in technische zin de nodige vraagtekens bij beide bepalingen kunnen worden gezet.4 Daarnaast zou de weerbarstigheid van beide bepalingen op zichzelf al tot de conclusie moeten leiden dat afschaffen een aantrekkelijke gedachte is en nadere aandacht verdient. Daarom (opnieuw) een aanzet.
Oude wijn in nieuwe zakken?
Een pleidooi voor afschaffing van de liquidatieverliesregeling onder gelijktijdige afschaffing van art. 20a is niet nieuw. Ook L.G.M. Stevens en S.A. Stevens hebben hier eerder aandacht aan besteed.5 L.G.M. Stevens heeft principiële bezwaren tegen een bepaling die niet alleen een inbreuk is op het totaalwinstbeginsel, maar tevens slecht past in een vennootschapsbelasting die gemodelleerd is naar het klassieke stelsel. Hij heeft er niets op tegen dat een aandeelhouder zijn verliesverrekeningsmogelijkheden benut en daarvoor een vergoeding ontvangt in de vorm van een overdrachtsprijs. Hier kan volgens Stevens het marktmechanisme uitstekend zijn werking doen. Ook de liquidatieverliesregeling is volgens Stevens een inbreuk op het systeem van de vennootschapsbelasting in het algemeen en de deelnemingsvrijstelling in het bijzonder. Dit gaat naar de mening van Stevens zelfs zo ver dat voor de liquidatieverliesregeling het etiket ‘oneigenlijk gebruik’ veel meer op zijn plaats is dan bij de handel in verlies-bv’s. Bij afschaffing van beide bepalingen hoeft de aandeelhouder zijn deelneming niet meer te liquideren, maar kan het verlies te gelde worden gemaakt door verkoop van het verlieslichaam. De impact op het vestigingsklimaat moet daarbij uiteraard niet uit het oog worden verloren, dit geldt echter ook voor de verliesverrekeningsbepalingen.
S.A. Stevens heeft wel bezwaren tegen de handel in verlieslichamen, onder meer dat handel in verlieslichamen de facto uitwerkt als een (gelimiteerde) negatieve vennootschapsbelasting.6 Wanneer handel in verlieslichamen wel mogelijk wordt, kan de liquidatieverliesregeling naar zijn mening (in elk geval ten aanzien van binnenlandse deelnemingen) komen te vervallen. Volgens Stevens kunnen met de handel in verlieslichamen zelfs de investeringen in Nederland worden gestimuleerd, omdat het kopen van een verliesvennootschap immers slechts voordelig is, indien bedrijfsactiviteiten worden opgestart. Dit laatste is mijn inziens slechts in zoverre juist indien zou worden gewaarborgd dat de verliezen alleen beschikbaar zouden blijven voor bedrijfsactiviteiten (zowel oude als nieuwe activiteiten) en bijvoorbeeld niet voor financieringsinstrumenten of beleggingsactiviteiten. Dergelijke activiteiten kunnen immers betrekkelijk eenvoudig worden ondergebracht in een Nederlandse vennootschap, zonder dat daarbij het Nederlandse investeringsklimaat direct gebaat is. Anders gezegd: een vorm van beleggingstoets zoals evenals opgenomen in het huidige art. 20a, lid 4, aanhef, Wet VPB 1969 lijkt wel gewenst.
Binnenlandse versus buitenlandse deelnemingen
De vraag rijst of het – mede in het kader van Europese jurisprudentie – überhaupt mogelijk is om de liquidatieverliesregeling in zijn geheel af te schaffen. S.A. Stevens t.a.p. heeft voorgesteld om de liquidatieverliesregeling slechts af te schaffen ten aanzien van binnenlandse deelnemingen. Op grond van het arrest Marks & Spencer II7 en het daaruit voortvloeiende ‘altijd-ergens-beginsel’ lijkt daar ook een noodzaak voor te zijn, aangezien definitief geleden verliezen in beginsel altijd ergens in aftrek zouden moeten kunnen komen. Het afschaffen van de liquidatieverliesregeling voor buitenlandse deelnemingen lijkt dan ook geen optie. Geheel zeker is dit echter niet.
Afschaffen van de liquidatieverliesregeling ten aanzien van binnenlandse deelnemingen leidt ertoe dat de gevolgen daarmee zijn voor belastingplichtigen die slechts activiteiten in Nederland ontplooien (met name het MKB). Dit zou geen bezwaar hoeven te zijn indien de handel in verlieslichamen wordt toegestaan. Belastingplichtigen met slechts activiteiten in Nederland worden derhalve gecompenseerd voor de afschaffing van de liquidatieverliesregeling, mits een koper kan worden gevonden voor de verliesvennootschap.
Ook in het licht van de toepassing van art. 20a Wet VPB 1969 kan de vraag worden gesteld of het altijd-ergens-beginsel niet zou verplichten dat een definitief geleden verlies op grond van art. 20a Wet VPB 1969 (of een gelijksoortige bepaling in een andere lidstaat) in aanmerking dient te worden genomen bij de achterliggende aandeelhouders. Eerder heb ik geconcludeerd dat dit op basis van de huidige stand van het Unierecht geen uitgemaakte zaak is.8 Wanneer een ‘20a-verlies’ wel als een definitief geleden verlies heeft te gelden, zijn er in beginsel twee mogelijkheden:
De ‘Marks & Spencer uitzondering’ is slechts van toepassing, indien deze ook van toepassing is in een objectief vergelijkbare binnenlandse situatie;
De ‘Marks & Spencer uitzondering’ is van toepassing in alle situaties waarin sprake is van een definitief geleden verlies, ongeacht de binnenlandse situatie.
Het lijkt hierbij het meest logisch dat het altijd-ergens-beginsel steeds zal moeten worden bezien in het licht van de desbetreffende nationale bepaling. Specifiek voor art. 20a Wet VPB 1969 zou dit betekenen dat er geen noodzaak bestaat om definitief geleden 20a-verliezen in aftrek toe te staan. Wanneer deze zienswijze juist is, dan bestaat er wellicht ook geen noodzaak om de liquidatieverliesregeling ten aanzien van buitenlandse deelnemingen in stand te laten. De liquidatie van een binnenlandse deelneming versus de liquidatie van een deelneming in de andere lidstaat wordt dan immers hetzelfde behandeld; Geen verlies in aftrek in Nederland. Deze conclusie is ook overigens niet onlogisch. Waarom zou Nederland te allen tijde een definitief geleden verlies in een andere lidstaat moeten absorberen?
Overigens behoeft de vraag of art. 20a Wet VPB 1969 verplicht om een definitief geleden verlies als gevolg van de toepassing van deze bepaling in aanmerking te nemen niet meer te worden beantwoord als deze bepaling wordt afgeschaft. De handel in verlieslichamen wordt immers niet beperkt en in zoverre is er dus ook geen sprake is van een definitief verlies.9
Gezien het vorenstaande lijkt het afschaffen van de liquidatieverliesregeling onder gelijktijdige afschaffing van art. 20a Wet VPB 1969 technisch niet op bezwaren te stuiten, onder de premisse dat i) het altijd-ergens-beginsel steeds zal moeten worden bezien in het licht van de desbetreffende nationale bepaling en ii) een lidstaat niet verplicht kan worden om te allen tijde een definitief geleden verlies uit een andere lidstaat in aanmerking te nemen. Wel blijft een beleggingstoets noodzakelijk dan wel gewenst om te voorkomen dat bedrijfsverliezen van een verlieslichaam kunnen worden benut om passieve activiteiten onbelast te laten renderen.
Budgettaire aspecten
Als de technische horde kan worden genomen, blijft de budgettaire over.10 Wetenschappelijk gezien is dit budgettaire aspect niet van belang, vóór de eventuele haalbaarheid van het voorstel uiteraard wel. In mijn proefschrift heb ik betoogd dat op voorhand de conclusie lijkt gerechtvaardigd dat de budgettaire derving van het openstellen van de handel in verlieslichamen groter zal zijn dan de budgettaire opbrengst van het afschaffen van de liquidatieverliesregeling. Dit geldt a fortiori, indien de liquidatieverliesregeling slechts ten aanzien van binnenlandse deelnemingen zal worden afgeschaft.11 Toch denk ik dat het de moeite waard is om de budgettaire effecten van het afschaffen van beide bepalingen nader te onderzoeken. Vanuit een wetenschappelijke invalshoek kan slechts worden geconstateerd dat tegen het afschaffen van de liquidatieverliesregeling onder gelijktijdige afschaffing van art. 20a Wet VPB 1969 niet of nauwelijks bezwaren kunnen worden opgeworpen. Daarmee zouden twee in beginsel binnen het systeem van de vennootschapsbelasting als vreemde-eend-in-de-bijt-bepalingen daarmee (gedeeltelijk) uit de Wet VPB 1969 verdwijnen. De Wet VPB 1969, die op zichzelf al ingewikkeld genoeg is, zou daarmee iets ‘simplistiescher’ worden. Of om met Jacobse en Van Es te spreken: ‘Geen gezeik, iedereen rijk!’ In elk geval in filosofische zin...