NTFR 2014/2009 - Vruchtgebruik krachtens erfrecht en aanmerkelijk belang
NTFR 2014/2009 - Vruchtgebruik krachtens erfrecht en aanmerkelijk belang
Overlijden, of beter gezegd de overgang onder algemene titel (erfgenaamschap) en de overdracht onder bijzondere titel (legaat), vormt een fictieve vervreemding van aanmerkelijkbelangaandelen door de erflater (art. 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001) aan de verkrijgers krachtens erfrecht. Dit betekent dat op het moment van overlijden inkomstenbelasting is verschuldigd over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs van de aandelen.
Deze fictieve vervreemding is in de wet opgenomen sinds 1 januari 1997. De wetgever heeft overlijden expliciet als (fictieve) vervreemding opgenomen om een mogelijk heffingslek te dichten. Voor die tijd bestond namelijk onduidelijkheid of elke overgang onder algemene titel een vervreemding zou zijn in de zin van de definitie van de Hoge Raad (HR 10 februari 1960, nr. 14.162, BNB 1960/123). Dit zou betekenen dat bij overlijden mogelijk de aanmerkelijkbelangclaim zou kunnen verdwijnen.1
Om een directe heffing bij overlijden te voorkomen werd deze heffing teruggenomen in art. 4.17 Wet IB 2001 (oud) indien de verkrijger van de aanmerkelijkbelangaandelen een binnenlands belastingplichtig natuurlijk persoon is en de aandelen niet tot zijn ondernemings- of resultaatsvermogen rekent. Met ingang van 1 januari 2010 is deze doorschuifregeling bij overlijden aanmerkelijk versoberd. De doorschuifregeling is vanaf dat moment slechts van toepassing op de waarde van aanmerkelijkbelangaandelen indien en voor zover toerekenbaar aan het ondernemingsvermogen in de vennootschap (art. 4.17a Wet IB 2001). Dit betekent dat over de waarde van het beleggingsvermogen in de vennootschap direct bij overlijden moet worden afgerekend. Als gevolg van het afrekenen van de aanmerkelijkbelangclaim bij overlijden wordt de verkrijgingsprijs van de verkrijgers krachtens erfrecht gelijk aan de waarde in het economische verkeer van de aandelen ten tijde van het overlijden.
In deze bijdrage bespreek ik twee knelpunten die zich kunnen voordoen indien ten behoeve van een langstlevende echtgenoot krachtens testament een vruchtgebruik wordt gevestigd op de aanmerkelijkbelangaandelen in een beleggingsvennootschap.2
De verdeling van de waarde van de aandelen en de verkrijgingsprijs van deze aandelen over de vruchtgebruiker en de bloot eigenaar bij de aanvang van het vruchtgebruik;
De ‘verdamping’ van het verlies van de vruchtgebruiker bij einde van het vruchtgebruik.
Uitgangspunt in het hiernavolgende is dat de langstlevende echtgenoot krachtens legaat een recht van vruchtgebruik op de aanmerkelijkbelangaandelen verkrijgt. Op grond van art. 4.3, onderdeel a, Wet IB 2001 wordt de vruchtgebruiker gelijkgesteld met een aandeelhouder. De gerechtigheid van de vruchtgebruiker wordt gelijkgesteld met een aandeel. Zowel de vruchtgebruiker als de bloot eigenaar kwalificeert als aanmerkelijkbelanghouder.
Verdeling van de verkrijgingsprijs over de vruchtgebruiker en de bloot eigenaar
Bij de vererving van aanmerkelijkbelangaandelen in een vennootschap die geen onderneming drijft kan de aanmerkelijkbelangclaim niet worden doorgeschoven. Dit betekent dat voor de verkrijgers, omdat geen tegenprestatie is geleverd voor de verkrijging, als verkrijgingsprijs de waarde in het economische verkeer van de aandelen ten tijde van het overlijden van de erflater geldt (art. 4.22 Wet IB 2001). De waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs die daaraan gelijk is, moeten worden verdeeld over de vruchtgebruiker en de bloot eigenaar. De wetgever lijkt voor de verdeling van de verkrijgingsprijs een evenredige verdeling over de verkrijgers voor te staan (zie bijvoorbeeld art. 4.39 Wet IB 2001). Aanknopingspunt voor de evenredige verdeling van de verkrijgingsprijs over de vruchtgebruiker en de bloot eigenaar is de waarde in het economische verkeer van het recht van vruchtgebruik en de bloot eigendom ten opzichte van de (volle) waarde van de aandelen. De vraag is op welke wijze de waarde in het economische verkeer moet worden bepaald. Voor de bepaling van deze waarde gelden (gelukkig) niet de forfaitaire waarderingsregels van art. 19 Uitv.besl. IB 2001 of die van art. 5 Uitv.besl. SW 1956. Deze zijn niet van toepassing voor box 2. Dit is naar doel en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling ook terecht. De wetgever heeft bedoeld de daadwerkelijk gedurende de bezitsperiode behaalde voordelen uit aanmerkelijk belang te belasten.3 Maar op welke wijze moet de verkrijgingsprijs dan wel worden verdeeld?
Bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van het vruchtgebruik dient naar mijn mening rekening te worden gehouden met de (subjectieve) omstandigheden van het geval zoals levensverwachting van de vruchtgebruikers, beëindigingsgronden van het recht van vruchtgebruik anders dan door overlijden van de vruchtgebruiker(s), de mogelijkheid van verteren en de verwachte toekomstige uitkeringen uit de winstreserves.
Een voorbeeld van de benadering van de waarde in het economische verkeer is de waardering die Hof Arnhem gebruikte in het oordeel dat vooraf ging aan HR 21 december 1966, nr. 15.635. Het hof stelde daarin de waarde van het vruchtgebruik gelijk aan de koopsom die verschuldigd is aan een verzekeringsmaatschappij ter verkrijging van een direct ingaande periodieke uitkering.4 De jaarlijkse uitkering werd gelijkgesteld aan 4% van de waarde in het economische verkeer van de aanmerkelijkbelangaandelen ten tijde van het overlijden. Het hof motiveert niet op welke wijze het percentage van 4 tot stand is gekomen. Vermoedelijk is het hof ervan uitgegaan dat dat het verwachte rendement is voor de vruchtgebruiker. Dit zou in ieder geval naar mijn mening het uitgangspunt moeten zijn.
De toekomstig te verwachte dividendstroom moet per belastingplichtige worden beoordeeld. Uiteraard dient dit plaats te vinden aan de hand van objectieve elementen, zoals: is de verwachting dat jaarlijks een bepaald bedrag aan dividend wordt uitgekeerd omdat de uitkeringen worden aangewend om te voorzien in het levensonderhoud van de vruchtgebruiker, is in het verleden een structureel dividendbeleid gevoerd, over het te voeren dividendbeleid of heeft de vruchtgebruiker beschikkingsmacht en de mogelijkheid tot vertering. Dit betekent dat in het ene uiterste geval de waarde van het vruchtgebruik nagenoeg nihil is en in het andere uiterste geval de waarde van het vruchtgebruik nagenoeg de volledige waarde van de aandelen vertegenwoordigt. Als de waarde is vastgesteld dient de verkrijgingsprijs naar evenredigheid te worden toegerekend. Indien de verwachte waarde van het vruchtgebruik nagenoeg nihil is dan is de verkrijgingsprijs toerekenbaar aan het vruchtgebruik ook nagenoeg nihil. De verkrijgingsprijs komt dan geheel toe aan de bloot eigenaren.
Een goede verdeling van de verkrijgingsprijs over vruchtgebruiker en bloot eigenaar speelt in de eerste 24 maanden na overlijden een belangrijke rol voor de toepassing van art. 4.12a Wet IB 2001. De vruchtgebruiker kan dan een verzoek doen om de dividenden die hij ontvangt niet tot het inkomen uit aanmerkelijk belang te rekenen voor zover deze bedragen niet uitgaan boven de verkrijgingsprijs. Naar mijn mening zou daarom ook in overeenstemming met de bedoeling van art. 4.12a Wet IB 2001 de verkrijgingsprijs van de vruchtgebruiker in ieder geval gelijk moeten zijn aan de dividenduitkeringen in de eerste 24 maanden.
Verdamping van het verlies (door niet benutting verkrijgingsprijs) van de vruchtgebruiker bij einde vruchtgebruik door overlijden
Op basis van het civiele recht heeft de vruchtgebruiker recht op de vruchten uit het vermogen waarop het vruchtgebruik is gevestigd.5 Een voorbeeld van een vrucht bij aandelen is dividend. Het dividend kwalificeert fiscaal als een regulier voordeel (art. 4.12, onderdeel a, Wet IB 2001). Bij het bepalen van de omvang van een regulier voordeel speelt de verkrijgingsprijs geen rol.6 Elk regulier voordeel ontvangen door de vruchtgebruiker is geheel belast ongeacht de hoogte van de verkrijgingsprijs. Indien de waarde in het economische verkeer van het krachtens erfrecht verkregen vruchtgebruik 100 bedraagt en tijdens het leven van de vruchtgebruiker 100 aan reguliere voordelen wordt uitgekeerd, is 100 belast als regulier voordeel en resteert een verkrijgingsprijs van 100.7 Bij de vruchtgebruiker is meer voordeel aangegeven dan tijdens zijn bezitsperiode is ‘aangegroeid’.
Om dit (ongewenste) effect te voorkomen is in art. 4.16, lid 4, Wet IB 2001 opgenomen dat het vruchtgebruik geacht wordt te zijn vervreemd als het eindigt. Bij het eindigen van het vruchtgebruik door overlijden bedraagt de waarde van het vruchtgebruik nihil. De verkrijgingsprijs van het vruchtgebruik is in dit voorbeeld 100. Het vervreemdingsvoordeel bedraagt negatief 100. Dit verlies uit aanmerkelijk belang is op grond van art. 4.49 lid 1 Wet IB 2001 verrekenbaar met voordelen uit aanmerkelijk belang genoten in het voorafgaande kalenderjaar en de negen volgende kalenderjaren. Door het overlijden kan niet meer verrekend worden met de volgende negen jaren. Indien onvoldoende voordelen uit aanmerkelijk belang zijn genoten in het jaar voorafgaand aan het overlijden kan het verlies volgens de ‘gewone’ verliesverrekeningsregels niet in aanmerking worden genomen. In het geval van overlijden kan ook geen beroep worden gedaan op de belastingkorting van art. 4.53 Wet IB 2001.8 Dit betekent dat het voordeel uit aanmerkelijk belang dat bij de vruchtgebruiker in aanmerking is genomen te hoog is. Dit is in strijd met bedoeling van de wetgever. Art. 20c, lid 17, Wet IB 1964, de voorloper van het huidige art. 4.16, lid 4, Wet IB 2001 is juist in de wet opgenomen zodat de vruchtgebruiker in de heffing wordt betrokken voor de voordelen die zijn aangegroeid tijdens zijn bezitsperiode.9 Destijds kon het verlies uit aanmerkelijk belang, door middel van een belastingreductie (25% van het verlies) op de belasting op het overige inkomen in mindering worden gebracht. In het jaar zelf maar ook in de drie voorafgaande kalenderjaren. Het was dus veel eenvoudiger dan onder het huidige recht om eventueel verlies bij de vruchtgebruiker in aanmerking te nemen.
Voorstel tot wetswijziging
Het ligt op de weg van de wetgever om voor deze situatie een oplossing te bieden. Het volgende alternatief is denkbaar. De vruchtgebruiker wordt in de heffing betrokken voor de door hem ontvangen vruchten op het moment dat deze zijn verkrijgingsprijs te boven gaan, bijvoorbeeld naar analogie van art. 4.12a Wet IB 2001. Indien bij het overlijden nog verkrijgingsprijs resteert dan kan deze worden doorgeschoven naar de bloot eigenaar. Ik geef toe dat het niet de meest simpele oplossing is, maar hij doet wel het meest recht aan het uitgangspunt van de wetgever dat voordelen die worden genoten tijdens de bezitsperiode van de belastingplichtige ook moet worden belast bij die belastingplichtige. De door mij voorgestelde doorschuifregeling (net als elke doorschuifregeling) maakt op dit uitgangspunt een inbreuk. Deze inbreuk is naar mijn mening gerechtvaardigd omdat hiermee de verkeerde inschatting van de verdeling van de verkrijgingsprijs bij de aanvang van het vruchtgebruik wordt hersteld.