NTFR 2014/2705 - L’histoire se répète of toch niet?
NTFR 2014/2705 - L’histoire se répète of toch niet?
Op 17 oktober 2014 heeft de Hoge Raad1 een rechtsregel geformuleerd voor de situatie dat een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een lening van een bank aan de eigen bv. Indien deze hoofdelijke aansprakelijkheid slechts kan worden verklaard door het aandeelhouderschap zal een eventueel daaruit voortvloeiend verlies niet aftrekbaar zijn binnen de bron resultaat uit overige werkzaamheid. Ofschoon niet met zoveel woorden gezegd neem ik aan dat de Hoge Raad hiermee bedoeld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in de kapitaalsfeer wordt afgewikkeld. Om te bepalen of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts als een handelen van een aandeelhouder als zodanig kan worden aangemerkt is volgens de Hoge Raad beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde aansprakelijk te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De vraag is hoe het verwijzingshof de vraag of aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, beantwoordt. De staatssecretaris2, Ligthart & Nijkamp3 en Albert4 menen dat in (vrijwel) alle gevallen hoofdelijke aansprakelijkheid en borgstelling van de dga voor schulden van zijn bv alleen denkbaar is in de relatie aandeelhouder – eigen vennootschap zodat deze activiteiten zich in de kapitaalsfeer afspelen. Of zij met het arrest in de hand gelijk hebben gekregen hangt mijns inziens ervan af hoe de toets die de Hoge Raad heeft aangelegd wordt ingevuld. Men kan twee kanten op redeneren. De eerste visie is die waarvan Ligthart & Nijkamp de pleitbezorgers zijn namelijk dat borgstelling en hoofdelijke aansprakelijkheid in de praktijk zozeer haar oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekking tussen de aanmerkelijkbelanghouder en de bv dat deze buiten de resultaatsfeer valt en in box 2 moet worden geplaatst. De argumenten daarvoor zijn dat het in de praktijk zo goed als niet voorkomt dat willekeurige derden zich borg of garant stellen voor schulden van een vennootschap waarin deze derde geen aandelenbelang heeft. Een verdere steun voor dit standpunt kan worden gevonden in het arrest inzake een garantstelling in concernverband. Hierin oordeelde de Hoge Raad5 op basis van de wezenlijke kenmerken van de desbetreffende concerngarantie dat de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van gelieerde vennootschappen zijn oorzaak vond in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen de desbetreffende vennootschappen. In lijn met deze redenering kan de opdracht van de Hoge Raad in het arrest van 17 oktober jl. zo worden uitgelegd dat er geen vergoeding kan worden bepaald op grond waarvan een derde bereid zou zijn om zich borg dan wel garant te stellen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Een tweede benadering is om conform hetgeen plaatsvindt bij een onzakelijke lening te bezien of er een at arm’s length-vergoeding valt te bepalen onder gelijkblijvende omstandigheden en voorwaarden ongeacht of er daadwerkelijk een derde valt te vinden die onder die voorwaarden bereid zou zijn zich borg dan wel garant te stellen. Het enige referentiekader lijkt dan te zijn hetgeen aan vergoedingen wordt gehanteerd in gelieerde verhoudingen. In het recente row-besluit van 21 februari 2014 wordt daarover opgemerkt: ‘Een zakelijke borgstellingsprovisie wordt ‘‘at arm’s length’’ bepaald. De borgsteller maakt daarbij een inschatting van de kans om aangesproken te worden en het bedrag dat nodig is om dat risico af te dekken. Als deze provisie lager is dan tussen derden zou zijn overeengekomen, wordt niet de overeengekomen provisie maar een zakelijk bepaalde provisie tot het resultaat gerekend. Het ligt overigens in de rede dat een zakelijke provisie zich beweegt tussen het rentebedrag dat een derde onder overigens gelijke omstandigheden zou berekenen voor een lening met en een lening zonder de desbetreffende borgstelling.’ De derde in de tweede volzin is een andere derde dan in laatste volzin. Bij gebrek aan referentiemateriaal van echte derden die zich borg of garant stellen richt de praktijk zich naar het verschil tussen hetgeen een bank aan rente zou vragen met en zonder borgstelling van de aandeelhouder. Indien de bank een 2% hogere rente vraagt ligt de vergoeding ergens tussen de 0 en 2% zo begrijp ik de laatste volzin. In de schaarse keren dat in de jurisprudentie de zakelijke omvang van de vergoeding aan de orde komt lees je percentages tussen 0,5 en 2% als risicopremie voor het borg- of garantstaan. Met een dergelijke vergoeding voor het risico om te worden aangesproken voor maximaal het nominale bedrag van de lening van de bank aan de vennootschap is het niet verwonderlijk dat geen echte derde bereid zal zijn om zijn vermogen in de waagschaal te leggen. Ik kan me daarom nauwelijks voorstellen dat een dergelijke in het besluit als zakelijk aangeduide borgstellingsprovisie afdoende is om buiten de kapitaalsfeer te blijven.6 Onder invloed van de onzakelijkeleningjurisprudentie zal naar mijn inschatting inderdaad niet gauw meer sprake zijn van een zich buiten de kapitaalsfeer afspelende borgstelling en hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarmee wordt de borg of garant staande aanmerkelijkbelanghouder een belastingvoordeel afgenomen dat tot de onzakelijkeleningjurisprudentie gemeengoed was. Van de voorheen bestaande aftrek in box 1 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden resteert maximaal een bij vervreemding of liquidatie van de vennootschap in aanmerking te nemen negatief inkomen uit aanmerkelijk belang die het gevolg is van de verhoging van de verkrijgingsprijs.
Borgstelling in de row-besluiten
In het recente row-besluit van 21 februari 2014, nr. BLKB2014/286M, , geeft de staatssecretaris in par. 13.3.1 drie voorbeelden van situaties waarin borgstellingen zich in de kapitaalsfeer afspelen.
de aandeelhouder verricht – mede gezien zijn vermogenspositie of die van de bv – door borg te staan jegens deze vennootschap in wezen geen reële prestatie, of
het risico dat de aandeelhouder met de borgstelling loopt zou door een onafhankelijke derde, onder vergelijkbare omstandigheden, bij geen enkele winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding zijn genomen, of;
de aandeelhouder is de borgstelling onder zodanige omstandigheden aangegaan dat, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, hij voor het geheel of voor een gedeelte van de schuld waarop de borgstellingsovereenkomst betrekking heeft, zal worden aangesproken.
De onder a en c genoemde situaties waren ook vóór de introductie van de onzakelijkeleningjurisprudentie al reden om de borgstelling in de kapitaalsfeer te situeren.7 In het vraag- en antwoordbesluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M, ,8 werd de borgstelling die in de kapitaalsfeer plaatsvindt, ook al van behandeling in de resultaatsfeer uitgesloten. Plaatsing van borgtocht in de kapitaalsfeer was echter eerder uitzondering dan regel. Wanneer een aanmerkelijkbelanghouder van een vennootschap zich borg had gesteld voor een schuld van de vennootschap op een moment waarin sprake was van een reële prestatie en de financiële positie van de vennootschap niet zodanig was dat al ten tijde van de borgstelling duidelijk was dat de aanmerkelijkbelanghouder geheel of deels zou worden aangesproken, werd na het aanspreken van de borg en het betalen door de borg de regresvordering op de vennootschap wel degelijk in de terbeschikkingstellingssfeer afgehandeld.
Destijds was de discussie voor welke waarde de regresvordering op de openingsbalans van de werkzaamheid kon worden geactiveerd. Wanneer de regresvordering op de openingsbalans te boek werd gesteld voor de waarde in het economische verkeer was deze waarde in de praktijk lager dan het bedrag dat uit hoofde van de borgstellingovereenkomst was betaald. Omdat er een ontsnappingsroute was waardoor toch het volledige bedrag als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kon worden genomen, was de staatssecretaris genegen om goed te keuren dat de regresvordering op de nominale waarde kon worden gesteld zodat daarop ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kon worden afgewaardeerd. Deze goedkeuring gold eveneens voor de regresvordering die voortvloeide uit een aansprakelijkheidsstelling bij hoofdelijke aansprakelijkheid, aangezien deze aansprakelijkheidsstelling in hoge mate overeenkomt met borgstelling.9
Genoemde omweg bestond eruit dat de aanmerkelijkbelanghouder in privé bij de bank het geld leende eventueel met borgstelling van de vennootschap waarna hij het geleende bedrag vervolgens doorleende aan zijn vennootschap. ‘De schuldvordering op de BV behoort dan direct tot het resultaat uit een werkzaamheid, met daartegenover de schuld aan de bank die rechtstreeks samenhangt met deze vordering. Als de bedrijfswaarde van deze schuldvordering daalt, kan belanghebbende op dat moment zijn schuldvordering afwaarderen en deze als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking nemen. Maatschappelijk gezien is het niet wenselijk dat het bedrijfsleven gedwongen wordt deze financieringsstructuur te verkiezen boven die zoals omschreven in de vorige alinea ten einde afwaardering van de gehele schuldvordering op zijn BV mogelijk te maken’, aldus het row-besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, .10 In HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, en HR 14 september 2012, nr. 11/02105, is enerzijds gebleken dat de goedkeuring van de staatssecretaris overbodig was en anderzijds dat al eerder verlies kan worden genomen in de jaren voordat de borg is aangesproken, namelijk door het vormen van een voorziening. In eerstgenoemd arrest overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.3.2: ‘Op het tijdstip waarop de aanmerkelijkbelanghouder, na door de crediteur te zijn aangesproken voor de voldoening van de vordering die deze op de vennootschap heeft, uit dien hoofde aan de crediteur een bedrag voldoet, onttrekt de aanmerkelijkbelanghouder dat bedrag aan zijn overige vermogen en verricht hij tot dat bedrag een storting in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering ter zake komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid.’11
Gaat de geschiedenis zich herhalen?
Indien blijkt dat borgstelling en garantstelling door een aanmerkelijkbelanghouder voor schulden van zijn vennootschap zich (vrijwel) altijd in de kapitaalsfeer afspelen, dan rijst de vraag of de route die destijds aanleiding was voor de hiervoor beschreven goedkeuring van de staatssecretaris in dat geval ook uitkomst kan bieden om toch een afwaarderingsverlies in box 1 te kunnen nemen. Als we ervan uitgaan dat zich geen situatie voordoet als omschreven in de onderdelen a en c uit het row-besluit van 21 februari 2014, zou een aanmerkelijkbelanghouder zelf de lening bij de bank eventueel met borgstelling door de vennootschap kunnen afsluiten en het bedrag doorlenen aan zijn vennootschap om zodoende beide leningen in de resultaatsfeer te kunnen plaatsen. Ter zake van de geldlening aan de eigen vennootschap blijft de lening een lening indien één van de drie bekende uitzonderingen (schijnlening, deelnemerschapslening en bodemlozeputlening) zich niet voordoet. Vervolgens moet worden getoetst of de lening aan de vennootschap bij het afsluiten al dan niet als een onzakelijke lening kwalificeert langs de lijnen van de onzakelijkeleningjurisprudentie. Is een situatie aanwezig waarin niet kan worden gesteld dat er geen onafhankelijke derde is te vinden die tegen een niet-winstafhankelijke rente bereid is een dergelijke lening te verstrekken gelet op de overige voorwaarden en omstandigheden, dan biedt deze wijze van financiering de mogelijkheid om een afwaardering van de lening als gevolg van een toekomstig optredende deconfiture van de vennootschap ten laste van het resultaat te brengen. Uiteraard dient ook zeker te worden gesteld dat de lening niet op een later moment van een zakelijke lening in een onzakelijke lening kan worden getransformeerd gelet op HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, . Dit verschil in uitkomst tussen een borgstelling en een lening wordt veroorzaakt doordat een borgstelling in de door mij veronderstelde beoordeling van het arrest van de 17 oktober jl. veel sneller in de kapitaalsfeer wordt gesitueerd dan een lening als onzakelijk wordt bestempeld doordat leningen, in tegenstelling tot borg- en garantstelling, in het maatschappelijk verkeer even gemakkelijk zich tussen gelieerde als niet-gelieerde partijen voordoen.12 Als de uitkomst van de toets of sprake is van een (on)zakelijke borgstelling is dat er zo goed als geen ruimte is om borgstelling (en garantstelling) buiten de kapitaalsfeer te plaatsen en de weg lenen in privé, doorlenen aan de eigen vennootschap tot resultaat kan hebben dat er geen onzakelijke lening ontstaat, dan rijst de vraag of deze omweg eveneens niet als maatschappelijk onwenselijk moet worden aangemerkt. Ik zou ervoor willen pleiten dat voor die situatie door de staatssecretaris wordt goedgekeurd dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van een borgstelling of garantstelling wordt geabstraheerd van het feit dat borgstelling en garantstelling feitelijk alleen in gelieerde verhoudingen voorkomen en dat de zakelijkheidstoets wordt aangelegd langs het criterium of in de gegeven omstandigheden een zakelijke winstonafhankelijke vergoeding kan worden gevonden zoals laatstelijk omschreven in het row-besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, . Het in de waagschaal stellen van privévermogen ten behoeve van een onderneming verdient wat mij betreft een fiscale behandeling die in reële, zakelijke borg- en garantstellingssituaties aftrek van een vermogensverlies in box 1 mogelijk maakt.