NTFR 2014/663 - Mensenrechtenarresten naar een Grote Kamer?

Als gevolg van deze beslissing daalde een stortvloed van bezwaarschriften neer op de inspecteurs der Registratie en Successie (de moderne benaming van het dienstvak zal ik wel ergens hebben gemist). Dat leidde tot een novum in de fiscale wereld, namelijk de eerste maal dat de massaal bezwaarprocedure van art. 25a AWR werd toegepast. Dus werden enkele zaken geselecteerd en aan de Hoge Raad voorgelegd. Iedereen die moest wachten en nu van de collectieve uitspraak heeft kunnen kennis nemen, zal alvorens alsnog beroep in te kunnen stellen, deze eerst door een individuele uitspraak moeten laten vervangen (art. 25a, lid 9, AWR). Een beroep kan zinvol zijn wanneer een belanghebbende nog klachten en argumenten wenst aan te voeren die niet in de thans berechte zaken aan de orde zijn geweest. Misschien is het doorlopen van de nationale procedure ook nodig om een klacht bij het EHRM aanhangig te maken. Het is immers nog maar de vraag of het Hof in Straatsburg van oordeel zal zijn dat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (art. 35, lid 1, EVRM) wanneer de klager alleen een collectieve uitspraak heeft ontvangen.

De kans dat in elk geval een deel van de belanghebbenden zich tot de Europese rechter zal wenden, lijkt vrij groot. Verkrijgers van beleggingsvermogen kunnen hun hoop alleen nog vestigen op het EHRM. De Hoge Raad toonde zich immers, anders dan A-G IJzerman,² niet of althans onvoldoende onder de indruk van de klachten van de belanghebbenden en de motivering van de beslissing van de rechtbank.³ De Hoge Raad erkent dat de noodzaak van de verhoging van de vrijstelling door de wetgever niet goed is onderbouwd, en ook dat er ‘aanwijzingen (zijn) dat in een aanzienlijk deel van de gevallen waarin de faciliteit van toepassing is, geen sprake is van liquiditeitsproblemen’. Maar de wetgever mocht, aldus de Hoge Raad, uitgaan van de veronderstelling dat de heffing in een aanzienlijk deel van de gevallen de ongewijzigde voortzetting van het bedrijf zou belemmeren. Ook mocht hij om redenen van uitvoerbaarheid kiezen voor een generieke maatregel (overweging 3.3.12).

Het draagvlak voor de onderhavige regeling is daarmee nogal dun. In plaats van bewijs is er een veronderstelling; de stelling dat het gaat om een ‘aanzienlijk deel’, is niet met empirisch materiaal ondersteund; de doelstelling te verhinderen dat bedrijven over de kop zouden gaan, is vervangen door het niet belemmeren van ongewijzigde voortzetting van het bedrijf. Het argument van de uitvoerbaarheid werd ook in de kostenaftrekarresten aangevoerd, en is in de literatuur op veel kritiek gestuit.

Gewild of ongewild laat de Hoge Raad ook aan de wetgever zien dat het fundament waarop deze zijn regeling heeft opgetrokken, niet stevig is. Dit spreekt temeer daar de regeling om verschillende redenen over haar doel heen schiet. Het staat immers ook zonder empirisch onderzoek vast dat de faciliteit ook wordt verleend aan verkrijgers die over voldoende middelen beschikken om de aanslag te voldoen. Verder zijn er met zekerheid gevallen waarin in de onderneming voldoende liquiditeiten of andere activa aanwezig zijn die zonder groot bezwaar aan het bedrijf kunnen worden onttrokken. Tevens zijn er ongetwijfeld gevallen waarin het verkregene aan een derde kan worden vervreemd. En ten slotte blijft onduidelijk waarom de faciliteit definitief moet zijn; de goede voortgang van de onderneming kan immers ook worden gewaarborgd door uitstel van betaling te verlenen of door een conserverende aanslag op te leggen die pas wordt ingelost zodra de verkrijger de middelen aan de onderneming onttrekt. Al deze vragen liggen na het wijzen van de arresten opnieuw op het bord van de wetgever.

De 22-november-arresten passen in een lange, sedert 2004 lopende reeks waarin de Hoge Raad elk beroep op toepassing van het verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel afwijst. Dat wil niet zeggen dat de Hoge Raad nooit het nationale belastingrecht terzijde stelt wegens de gelding van regels van inter- of supranationaal recht. Enerzijds is daar het Europese recht dat nu eenmaal rechtstreeks doorwerkt in de nationale rechtsorde; anderzijds heeft de rechtspraak inzake het EVRM en het BUPO tot ingrijpende wijzigingen in het fiscale boete- en procesrecht geleid. De rechtspraak inzake het gelijkheidsbeginsel is zowel internationaal als nationaal veel terughoudender. Daargelaten dat niet elke deskundige het volledig eens is met deze jurisprudentie, kan niet worden ontkend dat hiervoor in algemene zin goede argumenten bestaan. De toepassing van het gelijkheidsbeginsel raakt aan het door de wetgever gevoerde beleid. De rechter moet hier daarom behoedzaam opereren teneinde niet de grenzen van zijn grondwettelijke bevoegdheid te overschrijden door op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Als uitgangspunt is de terughoudendheid van de rechter op dit terrein dan ook te billijken. Dat neemt niet weg dat het gelijkheidsbeginsel geen dode letter mag worden. Het is een van de meest fundamentele, zij het ook een van de moeilijkste, beginselen die het recht kent. De mensenrechtenverdragen zijn na de Tweede Wereldoorlog opgesteld vanuit het inzicht dat ook de democratisch gekozen wetgever niet onbegrensd de vrije hand kan worden gelaten. Dat geldt net zo goed voor het fiscale beleid. Ongelijke verdeling van fiscale lasten is niet zomaar een centenkwestie maar kan substantieel sociaal onrecht betekenen. De belastingwetgever mag niet zonder gegronde redenen het ene deel van de bevolking bevoordelen ten nadele van het andere. Aan de rechter is de taak om hierop met veel wijsheid toe te zien.

Juist die wijsheid doet, naar ik aanneem, de leden van de Belastingkamer aarzelen. Er zullen harde argumenten op tafel moeten komen om te kunnen oordelen dat de wetgever in wezen een onrechtmatige daad heeft verricht en dat in zoverre zijn beleid en de financiering daarvan terzijde worden geschoven. Een dergelijke beslissing vergt een uitermate solide legitimatie. Ik meen dat deze op twee fronten kan worden versterkt.