NTFR 2014/766 - Wettelijk ingrijpen geboden?!

De Hoge Raad oordeelde in genoemde arresten zeer duidelijk dat hij geen fiscale uitzonderingen wenst te maken op de civielrechtelijke kwalificatie van (aandelen)kapitaal. Wat civielrechtelijk geldt als (aandelen)kapitaal heeft ook fiscaal als zodanig te gelden. De belangrijkste reden voor de Hoge Raad om geen fiscale uitzonderingen toe te staan op het civielrechtelijke kapitaalsbegrip is, zo begrijp ik de Hoge Raad, gelegen in het rechtszekerheidsbeginsel: ‘Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening.’ Ook van fraus legis wil de Hoge Raad niets weten: ‘In het systeem van de Wet ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de wet.’ Men zou bijna zeggen dat de Hoge Raad lering heeft getrokken uit de onduidelijkheden die hij heeft gecreëerd met zijn jurisprudentie over de (omgekeerde) vraag wanneer in civielrechtelijke zin een geldlening voor fiscale doeleinden moet worden gekwalificeerd als kapitaal. Zoals bekend, is hij die weg in het bekende Unileverarrest BNB 1988/217² wel op gegaan en heeft hij op het civielrechtelijke uitgangspunt dat sprake is van een geldlening als er een terugbetalingsverplichting geldt,³ de bekende drie uitzonderingen van de schijnlening, deelnemerschapslening en bodemlozeputlening geformuleerd. Het heeft tot 2005 moeten duren voordat voldoende was uitgekristalliseerd onder welke voorwaarden precies sprake was van een zogenoemde deelnemerschapslening.⁴ En toen dit na zeventien jaar eindelijk was opgehelderd, kwam de Hoge Raad in HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191, NTFR 2008/902, met het nieuwe fenomeen betreffende de onzakelijke lening waarvan we nu anno 2014 nog steeds niet goed weten hoe we die dogmatisch in het systeem ingepast moeten krijgen. Van fiscaal kapitaal is bij een onzakelijke lening in elk geval (nog) geen sprake, zo volgt duidelijk uit HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, NTFR 2011/2722, maar wanneer precies wel, is thans evenmin duidelijk. Naar mijn mening had de Hoge Raad in 1988 met betrekking tot de vraag of een civielrechtelijke geldlening in fiscale zin altijd als zodanig heeft te gelden en in 2008 met betrekking tot de onzakelijke lening, hetzelfde moeten oordelen als hij vrijdag 7 februari jl. heeft gedaan met betrekking tot de vraag of civielrechtelijk kapitaal fiscaal heeft te gelden als een geldlening. Het zal wel niet gebeuren en één zwaluw maakt nog geen zomer, maar ik zou wensen dat de Hoge Raad deze lijn voortaan ook zou volgen voor de vraag wanneer een geldlening in civielrechtelijke zin fiscaal heeft te gelden als kapitaal en dus terugkomt van zijn leer uit 1988. Hetzelfde zou ik wensen met betrekking tot de onzakelijkeleningenjurisprudentie. Ik heb het al vaker betoogd, maar ik vind dat de Hoge Raad voor dit soort pseudo-wetgevende taken onvoldoende is toegerust.⁵ Dat moet hij aan de wetgever over laten. En als de Hoge Raad dit maar vaak genoeg doet en weerstand biedt aan de verleiding mogelijke lekken in de fiscale wetgeving te repareren en die lekken dus accepteert, is de fiscale wetgever er doorgaans als de kippen bij om corrigerend op te treden. Denk bijvoorbeeld aan de pensioenemigratiearresten uit 2009⁶, het alimentatieschuldarrest uit 2011⁷ en, zeer recent, het compartimenteringsarrest uit 2013⁸. Allemaal voorbeelden van arresten waarin de Hoge Raad niet reparerend heeft opgetreden. Binnen de kortste keren had de wetgever zijn verantwoordelijkheid genomen en was de fiscale wetgeving – na discussie hierover in het democratisch gekozen parlement – gewijzigd.⁹ En zo hoort de taakverdeling in een trias politica ook te zijn. De rechter moet niet op de stoel van de wetgever gaan zitten.

De vraag die nu na de arresten van 7 februari jl. rijst, is of voor de wetgever inmiddels niet het moment is aangebroken om wetgevend op te treden. Belasting betalen begint voor internationale concerns zo ongeveer wel heel erg voor de dommen te worden. In 2005 accepteerde de Hoge Raad al dat de rente op een deelnemerschapslening dat in civielrechtelijke zin een geldlening is maar voor Nederlandse fiscale doeleinden wordt gekwalificeerd als (informeel) kapitaal, in Nederland belastingvrij is op grond van de deelnemingsvrijstelling.¹⁰ In het buitenland, in casu Frankrijk, was de rente aftrekbaar. Nu is daar in het arrest van 7 februari jl. betreffende de Australische ‘redeemable preference shares’ een omgekeerd voorbeeld bij gekomen van in civielrechtelijke zin (aandelen)kapitaal maar voor, in casu Australische, fiscale doeleinden een geldlening. Met hetzelfde eindresultaat: geen belastingheffing over de vergoeding door Nederland op grond van de deelnemingsvrijstelling, maar wel aftrek van de vergoeding in het buitenland. Zo is in relatie tot willekeurig welk land altijd wel een financieel instrument te vinden, waarmee gebruik kan worden gemaakt van dit kwalificatieverschil tussen de beide landen, met als consequentie dat over de vergoeding van het financiële instrument geen enkele belasting is verschuldigd. Belasting betalen is dan voor de dommen. Ik kan mij voorstellen dat de wetgever zich na de arresten van 7 februari jl. zich eens achter de oren krabt en zich bezint op reparatie van de consequenties van deze arresten. Een voor de hand liggende reparatie betreft een wijziging van de deelnemingsvrijstelling in art. 13 Wet VPB 1969, waarin de toepassing van de deelnemingsvrijstelling over een voordeel uit (hoofde van) de deelneming bij de ontvangende vennootschap afhankelijk wordt gemaakt van de niet-aftrekbaarheid van dit voordeel bij de betalende vennootschap. Want dat is immers de achtergrond van de deelnemingsvrijstelling: het voorkomen van economische dubbele belastingheffing die optreedt doordat het deelnemingsvoordeel bij de betalende vennootschap niet aftrekbaar is. En als dit voordeel wel aftrekbaar is bij de betalende vennootschap, is evenzeer in overeenstemming met de ratio van de deelnemingsvrijstelling om die dan niet van toepassing te laten zijn op het voordeel bij de ontvangende vennootschap. Opvallend is dat de deelnemingsvrijstelling tot 2007 in art. 13, lid 3, onderdeel b (oud), Wet VPB 1969 voor de zogenoemde hybride leningen van art. 10, lid 1, onderdeel d (oud), Wet VPB 1969¹¹ een dergelijke algemene regel kende. Bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling bij de Wet werken aan winst¹² per 1 januari 2007 is deze algemene regel zonder een echte duidelijke toelichting komen te vervallen.¹³ De gedachte zou dan zijn om in de deelnemingsvrijstelling een algemeen werkende voorwaarde toe te voegen dat de deelnemingsvrijstelling alleen van toepassing is op een voordeel uit hoofde van de deelneming als dit voordeel bij de betalende vennootschap niet aftrekbaar is. Want alleen in die situaties treedt immers economische dubbele belastingheffing op. Met een dergelijke eenvoudige maatregel worden internationale ‘mismatches’ met betrekking tot hybride financieringsinstrumenten in één klap voorkomen. Nadeel is wel dat Nederland zich, als ontvangend land, voor zijn VPB-heffing afhankelijk maakt van de kwalificatie van het desbetreffende financiële instrument door het andere, betalende, (buiten)land. Maar de vraag is of hieraan zo zwaar moet worden getild. In het internationale verkeer, met name in verdragssituaties, zien we wel vaker dat het woonland zich voor zijn belastingheffing afhankelijk maakt van de kwalificatie door het bronland. Met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling zouden wij dan in feite hetzelfde doen. Mij lijkt dit niet onoverkomelijk. Het doel van deze maatregel is om internationale belastingvrijdom te voorkomen. Van tweede orde lijkt mij de vraag welk land dan precies de belasting heft, de betalende dan wel de ontvangende staat. Overigens ligt het in de lijn der verwachting dat Nederland garen spint bij een dergelijke wijziging van de deelnemingsvrijstelling, aangezien Nederland het voordeel uit het hybride financieringsinstrument dan minder vaak dan thans het geval is, zal hoeven vrij te stellen.

Het kan toeval zijn, maar in de EU is ook een discussie gestart over deze problematiek van internationale ‘mismatches’ met betrekking tot hybride leningen, aangezwengeld door de Europese Commissie. Ook de Europese Commissie vindt dergelijke ‘mismatches’ met hybride leningen niet wenselijk en stelt in haar BNC-fiche van 25 november 2013 voor om specifiek voor zogenoemde ‘hybride leningen’¹⁴ de EU-moeder/dochterrichtlijn aan te vullen met een bepaling dat het land die de vergoeding op het hybride financieringsinstrument ontvangt, deze vergoeding alleen hoeft vrij te stellen als die vergoeding in het land dat de vergoeding betaalt, niet aftrekbaar is.¹⁵ Het effect hiervan is hetzelfde als ik hierboven constateerde, namelijk dat het (bron)land waar de dochteronderneming is gevestigd – de betalende staat – de kwalificatie van de betaling bepaalt; het (woon)land waar de moederonderneming is gevestigd – de ontvangende staat– volgt deze kwalificatie. Is de betaling in de betalende staat (waar de dochteronderneming is gevestigd) aftrekbaar, dan zal het land van de ontvanger (waar het moederbedrijf is gevestigd) de belastingvrijstelling op grond van de EU-moeder/dochterrichtlijn niet toekennen. De precieze toevoeging aan art. 4, lid 1, onderdeel a, EU-moeder/dochterrichtlijn die de Europese Commissie voorstelt, luidt als volgt (cursief weergegeven):

‘(a) refrain from taxing such profits to the extent that such profits are not deductible by the subsidiary of the parent company; or (…)’.

In de reactie van het kabinet blijkt weinig weerstand te bestaan tegen deze specifieke antimisbruikbepaling gericht op hybride leningen.¹⁶ Verwacht mag daarom worden dat dit voorstel van de Europese Commissie zal worden overgenomen door de Raad. Het komt mij voor dat de voorgestelde tekst niet alleen ziet op de hybride leningen – in de Nederlandse context de zogenoemde deelnemerschapsleningen – maar ook kan worden toegepast op de hybride kapitaalverstrekkingen die in de arresten van 7 februari jl. aan de orde waren.

Volgens het huidige voorstel dient de richtlijn uiterlijk op 31 december 2014 te zijn geïmplementeerd in nationale wetgeving, zodat die met ingang van 1 januari 2015 effectief is. De vraag is uiteraard of deze spoedige implementatie zal worden gehaald, maar het staat Nederland mijns inziens vrij om hierop vooruitlopend haar eigen nationale wetgeving reeds aan te passen en de hierboven cursief gedrukte tekst zoals de Europese Commissie die voorstelt, toe te voegen aan art. 13 Wet VPB 1969. En dan uiteraard niet beperkt tot hybride leningen maar ook hybride kapitaalverstrekkingen omvattend. Weliswaar bevat de huidige EU-moeder/dochterrichtlijn niet een dergelijke specifieke antimisbruikbepaling, maar het komt mij voor dat een dergelijke specifiek voor hybride financieringen geldende antimisbruikmaatregel thans reeds wordt gedekt door de huidige algemene antimisbruikbepaling van art. 1 lid 2 van de richtlijn: ‘Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken.’

De arresten van 7 februari jl. betreffende hybride kapitaalverstrekkingen hebben (wederom) de zwakte van het huidige Nederlandse belastingstelsel blootgelegd, namelijk internationale ‘mismatches’ door middel van hybride financieringsinstrumenten. De vraag rijst of zo langzamerhand wettelijke reparatie van de gevolgen van deze arresten en van de deelnemerschapsleningarresten BNB 2006/82-83 niet is geboden. Mij lijkt dat de deelnemingsvrijstelling dringend moet worden aangepast. De belastingontwijkingsdeur staat nu immers wel heel wijd open. Ook in de EU staat de hybride-leningsproblematiek inmiddels op de agenda door een voorstel van de Europese Commissie de EU-moeder/dochterrichtlijn aan te passen. Ik zou derhalve een voorstander zijn van spoedige aanvulling van de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet VPB 1969 met de bepaling zoals door de Europese Commissie is voorgesteld in haar BNC-fiche van 25 november 2013 ter aanvulling van de EU-moeder/dochterrichtlijn. De gevolgen van de arresten betreffende de deelnemerschapslening (BNB 2006/82-83) en de hybride kapitaalverstrekkingen (NTFR 2014/738, V-N 2014/9.13) zijn daarmee in één keer effectief gerepareerd. De aanstaande Fiscale Verzamelwet 2014 lijkt mij hiervoor een mooie gelegenheid.