NTFR 2014/868 - C’est champion!!

Soms wordt voor een dergelijke correctie wel erg hard op het gaspedaal getrapt. De vraag is of dat passend is. Ik geef een recent¹ voorbeeld.²³ Tot op heden is in deze zaak voor de tweede keer beslist door de Hoge Raad en verwezen naar Hof Amsterdam. In het kort betreft de zaak een probleem voor de heffing van omzetbelasting en meer specifiek de aftrek van voorbelasting in een situatie van etikettering van een woon-werkpand. De belanghebbende is een maatschap met drie vennoten,⁴ die als ondernemer in de zin der omzetbelasting een champignonkwekerij⁵ exploiteert. Twee van de bedoelde vennoten hebben een woning laten bouwen, waarvan een deel door belanghebbende als kantoor wordt gebruikt. Het beroep van belanghebbende op HvJ 14 juli 2005, zaak C-434/03 (Charles en Charles-Tijmens), NTFR 2005/965 (met mijn commentaar), BNB 2005/284, wordt door de rechtbank⁶ afgewezen, omdat het pand geen investeringsgoed is van belanghebbende, maar van beide bedoelde vennoten. Het pand kan niet tot haar ondernemingsvermogen worden gerekend. Zij heeft geen recht op aftrek van de ter zake van de bouw in rekening gebrachte omzetbelasting. Voor dat geval is niet in geschil dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting voor zover het pand is gebezigd in het kader van de onderneming van belanghebbende, door de rechtbank vastgesteld op 10%.⁷ In hoger beroep blijft belanghebbende bij haar standpunt dat de volledige omzetbelasting bij haar aftrekbaar is. De inspecteur stelt dat deze aanvullende aftrek van 10% juridisch onjuist is. Hij voegt echter toe, dat hij de extra aftrek heeft toegezegd en daarop niet terugkomt. Dit punt vormt in hoger beroep derhalve geen onderwerp van geschil. Hof Den Bosch⁸ geeft de zaak een in mijn ogen wonderlijke wending.⁹ Overwogen wordt dat de inspecteur¹⁰ heeft gesteld, dat het pand niet een investeringsgoed van belanghebbende is, maar van de beide maten, zodat, indien al recht op teruggaaf van omzetbelasting ter zake van de bouw bestaat, deze teruggaaf door deze maten geclaimd moet worden. Vervolgd wordt met de overweging dat het hof deze kwestie thans in het midden laat en er veronderstellenderwijs vanuit zal gaan dat het pand een investeringsgoed van belanghebbende vormde. Een op het oog erg wetenschappelijk¹¹ betoog¹² volgt, dat met HR 15 april 2011, nr. 10/00275, wordt afgewezen (NTFR 2011/1099, met commentaar van De Boer).¹³

De afwijzing kent de volgende formulering: ‘3.3.3. Artikel 15, lid 4, eerste volzin, van de Wet bepaalt – voor zover hier van belang – dat de aftrek plaatsvindt overeenkomstig de bestemming van de goederen of diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht. Vaststaat dat het pand in de periode mei 2003 tot februari 2004 is gebouwd en in laatstvermelde maand aan belanghebbende is (op)geleverd, en voorts dat belanghebbende ook vóór het onderwerpelijke tijdvak (het eerste kwartaal van 2004) facturen met betrekking tot het pand heeft ontvangen; zij heeft de daarop vermelde omzetbelasting niet in aftrek gebracht. Het pand is na de oplevering in gebruik genomen voor zowel zakelijke doeleinden als privédoeleinden. Vanwege dit gebruik kon belanghebbende – ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 2005, P. Charles en T.S. Charles-Tijmens, C-434/03, BNB 2005/284 – ervoor kiezen alle met betrekking tot de oplevering in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek te brengen. Deze keuze kan op de voet van artikel 15, lid 4, tweede en vierde volzin, van de Wet nog worden gemaakt bij de aangifte over het tijdvak waarin het pand in gebruik wordt genomen. Dit brengt mee dat belanghebbende niet alleen recht had op aftrek van de in dat tijdvak in rekening gebrachte omzetbelasting, maar ook (alsnog) van de voordien met betrekking tot het pand in rekening gebrachte omzetbelasting. 's Hofs andersluidende oordeel in onderdeel 4.7, letter c, berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Op grond hiervan slaagt middel 2.’

Deze overweging is het begin van de miscommunicatie. De verwijzing naar Hof Arnhem krijgt in het dictum voorts mee : ‘… ter verdere¹⁴ behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, ….’

De inspecteur neemt na verwijzing het standpunt in dat de Hoge Raad niet tot de conclusie kan zijn gekomen dat het pand is opgeleverd aan belanghebbende. Punt 3.3.3 van het arrest, waarin is vermeld dat ‘vaststaat dat het pand aan belanghebbende is (op)geleverd en voorts dat belanghebbende ook facturen met betrekking tot het pand heeft ontvangen’, is naar zijn mening vermoedelijk ingegeven door de door Hof Den Bosch verwoorde veronderstelling dat het pand een investeringsgoed van belanghebbende vormde. Aangegeven is dat het deze kwestie ‘in het midden’ heeft gelaten. De inspecteur begrijpt deze overweging van de Hoge Raad dan ook niet. Uit de, niet-bestreden, feiten blijkt immers dat de facturen juist niet aan belanghebbende zijn gericht, maar aan de twee vennoten. Hij neemt het standpunt in dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van de op de bouw van het pand drukkende omzetbelasting, hetzij omdat het pand niet tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende maar van een ander samenwerkingsverband tussen de twee vennoten moet worden gerekend, hetzij omdat belanghebbende niet de afnemer is van het pand, zodat het niet haar investeringsgoed is.

Hof Arnhem beslist op basis van de overwegingen van de Hoge Raad in essentie dat het standpunt van de inspecteur een ‘gepasseerd station’ is en dat belanghebbende volledige aftrek heeft.

De wederpartij betoogt in cassatie dat Hof Arnhem zich onvoldoende¹⁵ van de verwijzingsopdracht heeft gekweten. Een belerend betoog van de Hoge Raad volgt dat niemand in twijfel zal trekken. Gewezen wordt op de taak van de rechter naar wie na cassatie een geding is verwezen. De pijn zit evenwel in het volgende, te weten dat hij (de rechterlijke instantie) aan de hand van de inhoud en de strekking van hetgeen de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen en beslist, dient te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs bij de Hoge Raad zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden alsmede welke geschilpunten tussen partijen na het casseren van de uitspraak wederom of alsnog behandeling behoeven. Klinkende taal, maar de vraag is natuurlijk of bijvoorbeeld die ‘inhoud’ en die ‘strekking’ ook duidelijk zijn weergegeven. Hoe komt het dat Hof Arnhem heeft gehandeld zoals het heeft gedaan? Is dan de vraag gerechtvaardigd of de ‘verwijzingsopdracht’– die ontbreekt – helder genoeg is? Ik ben geen voorstander van de constatering dat in de beslissing het geding te verwijzen niet anders besloten kan liggen dan het oordeel dat de beslissing van de hoofdzaak afhangt van feiten die bij de vroegere behandeling niet zijn komen vast te staan, alsmede dat het hier geen punt van ondergeschikte aard betreft. Dat werkt niet. Het zegt meer over de schrijver dan over de lezer. Kweekbedden voor misverstanden, dunkt mij, die ontstaan door het verholen ‘voortborduren’ (alleen het woord al!) op veronderstellingen. De laatste klap betreft de opmerking ‘Een andere lezing van het arrest verhoudt zich ook niet met de beslissing van de Hoge Raad tot verwijzing van het geding, waarin ligt besloten dat voor de vaststelling van de juistheid van de stelling van belanghebbende een feitelijk onderzoek is vereist, een onderzoek waarvoor in cassatie geen plaats is.’ Aan de hand van de vaststaande feiten kan heel wel die rechtsvraag¹⁶ beoordeeld worden. In de hele procedure zijn namelijk voor die beslissing voldoende feiten vastgesteld.

Het is in dat kader voorts echt onbegrijpelijk dat – nu voor de Hoge Raad kennelijk feiten en omstandigheden voor een definitief oordeel ontbreken – niet meer tijd en aandacht bestaat voor of wordt besteed aan een gedegen geformuleerde verwijzingsopdracht.