NTFR 2014/908 - Annoteren

De bron van de juridische annotatie zoals wij die nu kennen, ligt in de 19e eeuw. Wat Nederland betreft gaat de traditie terug tot Van Boneval Faure die, zo schrijft C.J.H. Jansen, mag worden gezien als ‘de oervader van alle Nederlandse annotatoren’.³ Van Boneval Faure was hoogleraar burgerlijk procesrecht in Leiden. Vanaf het midden van de jaren 60 van de negentiende eeuw schreef hij, in een tijdschrift waarvan hij redacteur was, commentaren bij arresten van de Hoge Raad. Van Boneval Faure werd geïnspireerd door Franse juristen, waar de praktijk van het annoteren al wat langer bestond. Wie meer wil lezen over de Franse oorsprong van de annotatie verwijs ik naar Vrankens bewerking van het Algemeen deel uit de Asser-serie.⁴

Wat de annotaties onder arresten op fiscaal gebied betreft gaat de gewoonte terug tot de jaren ’20 van de vorige eeuw. Toen begon P.J.A. Adriani, later hoogleraar in het belastingrecht aan de UvA, met het leveren van commentaar op fiscale arresten in het WPNR. Daarop volgden de commentaren op fiscale arresten door M.J. Prinsen in de voorloper van het Weekblad voor fiscaal recht, het Weekblad der directe belastingen, invoerrechten en accijnzen. In een enkel geval verscheen er, al voor de oorlog, ook een noot onder een fiscaal arrest bij opname in de uitgave Administratieve Beslissingen. In de belangrijkste verzameling van fiscale arresten, de Beslissingen in Belastingzaken, werden arresten aanvankelijk opgenomen zonder commentaar. In de jaren 40 werden de arresten in die uitgave echter zo nu dan voorzien van een aantekening van de redactie. Veelal bestond die aantekening uit niet meer dan een verwijzing naar een eerdere uitspraak in dezelfde zin. Dat veranderde in de tweede helft van de veertiger jaren toen in ‘de B’ commentaren verschenen op fiscale arresten van H.J.D: dat was H.J.D. Doedens, later hoogleraar belastingrecht aan de universiteit in Groningen. Maar op een gegeven moment stopte die reeks, en verschenen er weer commentaren van de redactie, die inhoudelijk weinig voorstelden. Wellicht hield dat einde verband met het feit dat Doedens ook een functie vervulde op het departement van Financiën. Die commentaren van Doedens werden door de Hoge Raad bijzonder gewaardeerd, zie het stuk dat L.A. Nypels, vice-president van de Hoge Raad, in 1952 schreef in de bundel Door Tijd en Vlijt.⁵ Inmiddels waren ook twee anderen uitgaven, het VakstudieNieuws en het Fiscaal weekblad FED begonnen met het leveren van commentaar op fiscale arresten. De commentaren in VakstudieNieuws waren aanvankelijk nogal braaf van toon, met veel begrip voor de belangen van de fiscus. Later veranderde dat gelukkig. De commentaren in het FED waren al van de aanvang af wat onafhankelijker van aard. In 1953 werd de uitgave Beslissingen in Belastingzaken opgevolgd door een nieuwe uitgave de Beslissingen in Belastingzaken/Nederlandse Belastingrechtspraak, waarin de belangrijkste fiscale arresten van de Hoge Raad door een aantal vooraanstaande fiscalisten van commentaar werden voorzien. Tot de eerste annotatoren behoorden onder andere Doedens, H.J Hofstra, J.B.J. Peeters, M.J.H. Smeets en A.J. van Soest. Apart wil ik, van die eerste periode, ook noemen de rubriek ‘Overzicht van nieuwe fiscale rechtspraak’die Hofstra vanaf 1942/43 tot 1956 en daarna van 1966 tot en met 1980 in de Naamlooze Vennootschap heeft verzorgd.⁶

Wat is de functie van een annotatie? Van Boneval Faure noemde een annotatie ‘een kritische of leerstellige aantekening…die … de regtspraak met de wetenschap in verband brengt’.⁷ Dat is een aardige kenschets, al blijven daarin sommige aspecten onderbelicht. Het eerste aspect dat onderbelicht blijft, is de functie die de noot onder een arrest of uitspraak vervult in het kader van de voorlichting, Erop rekenend dat het arrest zal worden becommentarieerd, kan de rechter het arrest kort houden. Een deel van de verklaring van het arrest, het ‘waarom’ van de beslissing, kan de lezer halen uit de noot. In dat opzicht vervult de noot een zelfde functie als de conclusie van de advocaat-generaal die voorafgaat aan het arrest. Die voorlichtende functie is erg belangrijk. Een goede noot laat de lezer zien in welk kader het arrest moet worden geplaatst. Of het arrest aansluit bij eerdere rechtspraak, of het wat nieuws brengt enz. Die voorlichting maakt het voor ‘de praktijk’ gemakkelijker om een arrest te begrijpen en te hanteren. Tot ‘de praktijk’ reken ik dan niet alleen de belastingadvieswereld en de Belastingdienst, maar ook de andere rechters.

Bespreking van nieuwe jurisprudentie op een adviesbureau, inspectie, rechtbank of gerechtshof vindt dan ook juist vaak plaats aan de hand van de bij een arrest geschreven annotaties. En vervolgens krijgt een goede noot aandacht in het onderwijs.

Een annotatie heeft ook een functie in het kader van de terugkoppeling. Met kritische op- of aanmerkingen kan de rechter een volgende keer zijn voordeel doen. Dat geldt natuurlijk ook voor suggesties voor andere oplossingen dan in het arrest zijn gekozen enz. Dat brengt me op een ander aspect van een noot dat in de korte kenschets van Van Boneval Faure buiten beeld blijft: een annotatie kan niet alleen dienen om wetenschappelijk getint commentaar te leveren op een arrest, zeker zo belangrijk zijn opmerkingen in een noot van praktische aard. Dat geldt zowel voor de voorlichting van de praktijkjurist – let op, het arrest kan ook worden toegepast in een andere situatie, of juist niet – als voor de terugkoppeling: heeft de Hoge Raad bij het schrijven van het arrest wel rekening gehouden met (volgt opsomming van omstandigheden waarin de regel die het arrest geeft niet kan werken, of juist erg nadelig kan uitpakken).

Wat de kenschets wèl laat zien, is de wisselwerking die een noot mogelijk maakt tussen wetenschap en het rechtspreken. De rechter kan leren van de wetenschap, en anderzijds kan een wetenschapper door het leveren van commentaar op uitspraken geïnspireerd worden tot theorievorming.

Dan is er nog een andere functie van de noot. Dat is de omstandigheid dat de rechter weet dat zijn arrest of uitspraak in de vakpers of in wetenschappelijke uitgaven zal worden voorzien van commentaar. De Hoge Raad kan de lagere rechters vroom voorhouden dat zij de rechtsgronden van een onbeholpen geformuleerd beroep moeten aanvullen, de mogelijkheid van een kritisch commentaar op het eigen arrest houdt hem, als hij de beantwoording van een onaangename rechtsvraag zou willen duiken, binnen de lijnen.

Heeft een annotator invloed? Zeker. Ook bij de Hoge Raad worden voor raadsheren, advocaten-generaal en medewerkers van het wetenschappelijk bureau besprekingen gehouden waarop recente jurisprudentie, literatuur en annotaties op arresten aan de orde komen. En een kritische annotatie onder een arrest kan ook aanleiding zijn voor bespreking in de raadkamer. Vervolgens zal die kritiek weer terugkomen bij de behandeling van een volgende zaak. Maar ook invloed in de zin dat de (lijn van de) jurisprudentie wordt aangepast? Dat kan het geval zijn, en dat zal zich met name voordoen als het gaat om nuancering van de in een arrest gegeven regel, om aanpassing van een motivering enz. Maar het inslaan van een andere koers, het ‘omgaan’, dat ligt moelijker. De Hoge Raad kan zijn functie alleen dan goed vervullen, als hij zo veel mogelijk zorgt voor vaste rechtspraak. Men moet op de Hoge Raad kunnen rekenen. De Hoge Raad moet, zoals dat in het interne spraakgebruik heet: ‘niet gaan zwabberen’. De Hoge Raad moet er daarom in beginsel voor zorgen dat nieuwe arresten in de pas lopen bij eerdere jurisprudentie. Het vertrouwen dat men in de Hoge Raad moet kunnen stellen, brengt ook mee dat de Hoge Raad moet oppassen met het wijzigen van zijn jurisprudentie. Ook als een annotator met zijn kritiek ‘een punt heeft’, zal het belang van de rechtszekerheid soms zwaarder moeten wegen en (vooralsnog) aan aanpassing van de koers in de weg staan.

Of een noot ‘goed’ is, hangt ook af van het doel dat de annotator voor ogen had. Een noot kan ‘goed’ zijn omdat de annotator een arrest prima uitlegt, dus qua voorlichting. Een noot kan ook ‘goed’ zijn omdat de noot de rechter verder helpt bij de aanpak van volgende gevallen.

Het hangt dus ook af van het perspectief. Een noot waarin in wat andere woorden nog eens wordt naverteld wat de Hoge Raad in het arrest heeft beslist, kan nog een functie hebben als voorlichting voor de algemeen ingestelde praktijkjurist, al zal de adviseur die van de hoed en de rand weet of de rechter zelf er weinig aan hebben.

Waar ik zelf weinig mee op heb, zijn noten waarin de annotator, vóórdat hij toekomt aan zijn commentaar op het arrest, eerst de feiten nog eens weergeeft en daarna ook nog eens deze of gene overweging van de Hoge Raad. Dat kan zijn bedoeld als een dienst voor de praktijk, waarin men het te druk heeft om alles te lezen, en daarom volstaat met het scannen van het kopje en de noot. Ik zou menen dat van een serieuze lezer mag worden verwacht dat hij zelf ook – en liefst eerst – het arrest leest, al was het maar vluchtig. Dan kunnen dat soort inleidende beschouwingen in noten achterwege blijven. Dat maakt ze korter, en dat is wel zo prettig.