NTFR 2014/964 - De voeging van een dochter met latente vi-verliezen

In de parlementaire geschiedenis van de objectvrijstelling en de daarmee samenhangende stakingsverliesregeling van art. 15i en 15j Wet VPB 1969 zijn enkele opmerkingen te vinden over de (ont)voeging van een dochtermaatschappij met een vaste inrichting.¹ De systematiek beschreven in die toelichting komt er in het kort op neer dat de voeging van een dochtermaatschappij moet worden aangemerkt als een staking van de vaste inrichting door die dochtermaatschappij en een voortzetting van de vaste inrichting door de fiscale eenheid. Deze systematiek laat zich het beste illustreren aan de hand van een voorbeeld.

Stel: bv D heeft een vaste inrichting in land X en realiseert daarmee in jaar 1, 2 en 3 verliezen van respectievelijk 50, 100 en 200. In jaar 4 wordt besloten om bv D te voegen in een fiscale eenheid met bv M als moedermaatschappij. In jaar 5 wordt besloten de vaste inrichting te staken. Bij de voeging van bv D wordt bv D geacht op te houden winst uit de andere staat te genieten als bedoeld in art. 15i, lid 1, Wet VPB 1969. In beginsel kan dan het negatieve saldo van de op de voet van art. 15e Wet VPB 1969 in aanmerking genomen bedragen als stakingsverlies in aanmerking worden genomen bij bv D. In het voorbeeld is dit negatieve saldo 350 (de vi-verliezen in de jaren 1, 2 en 3). Echter, de voeging leidt tot een voortzetting van de activiteiten van bv D door de fiscale eenheid bv M als bedoeld in art. 15i, lid 4, Wet VPB 1969. Bv D kan om die reden geen aftrekbaar stakingsverlies claimen. Op basis van art. 15j, lid 1, Wet VPB 1969 moet het saldo van de buitenlandse resultaten waarop de objectvrijstelling is toegepast (in het voorbeeld 350 negatief) worden doorgeschoven naar de fiscale eenheid bv M. Omdat vervolgens in jaar 5, dat is binnen drie jaar na voeging, gestaakt wordt, wordt de voeging op grond van art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969 alsnog niet als voortzetting aangemerkt. Deze bepaling beoogt een wal op te werpen tegen overdracht van een vaste inrichting met een negatief objectvrijstellingssaldo in het zicht van staking. Volgens de toelichting keert het objectvrijstellingssaldo dan ‘als het ware terug naar die dochter’. Bv D kan vervolgens, nu alsnog is voldaan aan alle voorwaarden voor aftrek, als gevolg van de voeging (en onmiddellijk voorafgaande aan die voeging) alsnog het negatieve objectvrijstellingssaldo van 350 ten laste van het resultaat brengen. Dit betekent dat dit saldo als een voorvoegingsresultaat wordt aangemerkt dat bij onvoldoende winstcapaciteit van bv D een voorvoegingsverlies vormt in de zin van art. 15ae Wet VPB 1969.

Ik heb zo mijn twijfels bij de onderbouwing van deze systematiek. Naar mijn mening is het nog maar de vraag of de toerekeningsfictie van art. 15, lid 1, Wet VPB 1969 zo ver gaat dat de dochtermaatschappij als gevolg van de voeging is opgehouden met het genieten van winst uit een andere staat en dat de fiscale eenheid vervolgens de activiteiten voortzet. Heeft de toerekeningsfictie niet slechts tot gevolg dat het saldo van de dochtermaatschappij wordt aangemerkt als een saldo van de fiscale eenheid? Dat saldo kan, indien negatief, vervolgens als stakingsverlies in aftrek worden gebracht bij de fiscale eenheid: aan art. 15j Wet VPB 1969 wordt dan niet toegekomen. In ons voorbeeld zou dan in jaar 5 het negatieve saldo van 350 onbeperkt kunnen worden gesaldeerd met de resultaten behaald binnen de rest van de fiscale eenheid in dat jaar.

Duidelijk is wel dat deze systematiek zich niet verzet tegen de saldering van ongerealiseerde resultaten uit hoofde van de vaste inrichting na voeging. De voeging van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid is namelijk geen afrekenmoment. Dit is vanzelfsprekend ook het geval in de situatie dat de te voegen dochter over negatieve stille reserves en/of badwill beschikt. Indien die negatieve stille reserves na voeging worden gerealiseerd, dan wordt dit verlies op grond van art. 15 Wet VPB 1969 aangemerkt als verlies van de moedermaatschappij. Dit verlies kan zonder beperkingen gesaldeerd worden met positieve resultaten behaald binnen de rest van de fiscale eenheid. Kortom, anders dan bij gerealiseerde resultaten is het mogelijk om ongerealiseerde resultaten zonder winstsplitsing in een fiscale eenheid te importeren.

Dit gaat uiteraard ook op in het geval de desbetreffende vermogensbestanddelen tot het vermogen van een vaste inrichting behoren. Stel dat we het eerdere voorbeeld uitbreiden met het gegeven dat in jaar 5 als gevolg van de staking een, ten tijde van de voeging latent aanwezig, verlies wordt gerealiseerd van 150 (bijvoorbeeld de realisatie van een negatieve stille reserve in een pand). Omdat dit resultaat wordt gerealiseerd na de voeging, is dit resultaat op basis van de toerekeningsfictie een resultaat van de fiscale eenheid. Dit verlies maakt geen onderdeel uit van het objectvrijstellingssaldo dat op grond van art. 15j, lid 1, Wet VPB 1969 ‘als het ware’ wordt doorgeschoven naar de fiscale eenheid en keert dus evenmin ‘als het ware’ terug naar de dochtermaatschappij op grond van art. 15j, lid 2, Wet VPB 1969. In de eerder aangehaalde toelichting is ook expliciet bevestigd dat ‘het saldo van de buitenlandse resultaten dat is behaald in de periode dat de fiscale eenheid bestond bij de fiscale eenheid achterblijft’.

Met ingang van 1 januari 2014 bepaalt art. 7b Besluit fiscale eenheid 2003 echter dat indien op of voor het voegingstijdstip is besloten de activiteiten in de andere staat te staken, het bij de fiscale eenheid in aanmerking te nemen stakingsverlies slechts in aftrek komt tot het bedrag van de aan die maatschappij, zonder rekening te houden met het stakingsverlies, toe te rekenen positieve winst. De bepaling roept bij mij verschillende vragen en gedachtes op.

Allereerst vraag ik mij af of de bepaling slechts ziet op het ongerealiseerde verlies (de 150 in het voorbeeld) of ook het gerealiseerde verlies (de 350 in het voorbeeld). Is het met andere woorden de bedoeling dat de hierboven beschreven systematiek (voeging leidt tot staking en voortzetting, tenzij alsnog gestaakt binnen drie jaar) van toepassing blijft? In die systematiek is de 350 uit het voorbeeld immers geen stakingsverlies van de fiscale eenheid maar een stakingsverlies van de dochtermaatschappij. Art. 7b Besluit fiscale eenheid 2003 mist dan in zoverre toepassing, ook als op of voor het voegingstijdstip is besloten tot staking. De dochtermaatschappij kan het stakingsverlies dan onmiddellijk voorafgaande aan de voeging aftrekken. Anderzijds zou, als de bepaling de beschreven systematiek opzij zet, de 350 uit het voorbeeld zonder beperkingen gesaldeerd kunnen worden met positieve resultaten behaald binnen de rest van de fiscale eenheid, als maar niet aannemelijk is dat op of voor het voegingstijdstip tot staking is besloten. Omdat het toepassingsbereik van de bepaling anders erg beperkt zou zijn en omdat de nota van toelichting bij de invoering van het artikel² lijkt te suggereren dat de bepaling juist ook van toepassing is op het gerealiseerde verlies, ben ik geneigd te concluderen dat het inderdaad de bedoeling is de hierboven beschreven systematiek opzij te zetten.

Duidelijk is wel dat een ongerealiseerd verlies (de 150 in het voorbeeld) binnen het bereik van de bepaling valt (mits tot staking is besloten). Dat geldt overigens zelfs voor een resultaat dat niet latent aanwezig is op het moment van voeging maar pas daadwerkelijk daarna ontstaat.³ Voor een regeling die ziet op het gerealiseerde verlies kan begrip worden opgebracht – in zoverre is er nauwelijks verschil met een regulier verlies – maar ik kan de bepaling maar moeilijk in het bestaande systeem plaatsen voor zover zij ziet op ongerealiseerde vi-verliezen. Voor ongerealiseerde resultaten in het binnenlandse deel van een onderneming schrijven we toch ook geen winstsplitsing voor, ook niet als op of voor het voegingstijdstip is besloten die onderneming (deels) te staken? Het is duidelijk dat hierbij ook de nodige vraagtekens vanuit EU-perspectief geplaatst kunnen worden. Een eventuele vergelijking met art.15ab, lid 2, Wet VPB 1969, dat winstsplitsing voorschrijft voor latente liquidatieverliezen, gaat mank. Die bepaling is van oudsher gerechtvaardigd met een beroep op het feit dat het liquidatiemoment in grote mate afhankelijk is van de wil van de aandeelhouder (en niet van goed koopmansgebruik) en zich dus eenvoudig leent voor oneigenlijk gebruik.⁴ De staking van een vaste inrichting leent zich in dit opzicht minder goed voor oneigenlijk gebruik: in ieder geval niet meer dan de staking van een binnenlandse onderneming.

Een andere onduidelijkheid betreft de vraag of de winstsplitsing wordt beheerst door art. 15ah Wet VPB 1969. Art. 15ah Wet VPB 1969 verwijst niet naar art. 7b Besluit fiscale eenheid 2003. Laatstgenoemde bepaling verklaart slechts art. 12 Besluit fiscale eenheid 2003 van overeenkomstige toepassing. Dat artikel bevat – voor de toepassing van art. 15ae Wet VPB 1969 – een nadere uitwerking van art. 15ah Wet VPB 1969 en bepaalt dus strikt genomen niet dat laatstgenoemd artikel van toepassing is (die toepassing volgt uit het art. 15ah Wet VPB 1969 zelf).

Belangrijker is echter dat een regeling vergelijkbaar met art. 15ab, lid 3, Wet VPB 1969 ontbreekt. Die bepaling voorziet in de situatie dat het liquidatieverlies de winst in het jaar van liquidatie overstijgt. In dat geval kan, analoog aan de verliesverrekeningstermijnen in de reguliere verliesverrekening, het surplus alsnog worden afgetrokken in het jaar voorafgaande aan de liquidatie en de daaropvolgende negen jaren (uiteraard met winstsplitsing). Op basis van de huidige tekst lijkt het erop dat een surplus aan stakingsverlies simpelweg komt te vervallen. Naar mijn mening een evidente omissie die snel gerepareerd dient te worden.

Met ingang van 1 januari 2014 bevat art. 7b Besluit fiscale eenheid 2003 een regeling voor de aftrek van (latente) stakingsverliezen over het voegingstijdstip heen. Afgezet tegen de systematiek die in dit verband is beschreven in de parlementaire geschiedenis van art. 15i en 15j Wet VPB 1969, is het toepassingsbereik van de bepaling onduidelijk. Voor zover de bepaling ziet op ongerealiseerde vi-verliezen leidt de bepaling tot een niet te rechtvaardigen verschil met de behandeling van ongerealiseerde verliezen in het binnenlandse deel van een onderneming. Ten slotte bevat de bepaling een evidente omissie doordat het geen regeling bevat voor de aftrek in andere jaren van een surplus aan stakingsverlies in het jaar van staking zelf.