NTFR 2014/985 - Geen aftrek bij prestatie om niet
Aflevering 13, gepubliceerd op 27-03-2014 met annotatie van mr. dr. J.Th. SandersMalburg bezit tot en met 31 december 1994 60% van de aandelen in een vennootschap naar Duits recht (de vroegere vennootschap). Twee andere vennoten houden elk 20% van de aandelen. Op 31 december 1994 is de vroegere vennootschap ontbonden, waarbij elke vennoot een deel van de clientèle heeft overgenomen. Vanaf 1 januari 1995 oefenen de twee andere vennoten elk afzonderlijk als zelfstandige het vrije beroep van belastingconsulent uit. Op 31 december 1994 heeft Malburg een nieuwe vennootschap opgericht, waarin hij een deelneming van 95% bezit (de nieuwe vennootschap). Malburg heeft de clientèle, die hij heeft verworven naar aanleiding van de ontbinding van de vroegere vennootschap, kosteloos voor bedrijfsgebruik ter beschikking gesteld van de nieuwe vennootschap. De vroegere vennootschap is per 31 december 1994 met verdeling van de activa ontbonden, hetgeen heeft geleid tot een aanslag over de overdracht van clientèle. Deze aanslag is definitief en de verschuldigde belasting is voldaan. De vroegere vennootschap, vertegenwoordigd door Malburg, heeft aan deze laatste op 16 augustus 2004 voor de ‘verdeling van de activa van 31 december 1994’ een factuur uitgereikt met afzonderlijke vermelding van de btw. In zijn btw-aangifte voor augustus 2004 heeft Malburg de btw afgetrokken die hem in rekening is gebracht voor de verwerving van de clientèle. De Duitse fiscus weigert deze btw-aftrek. Malburg heeft omzet ter zake van het beheer van de nieuwe vennootschap. Het bezwaar wordt afgewezen omdat Malburg de betrokken clientèle niet in de eigen onderneming heeft gebruikt maar door de nieuwe vennootschap, zijnde een van Malburg gescheiden onderneming. Op de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter verklaart het HvJ voor recht: art. 4, leden 1 en 2, en art. 17, lid 2, sub a, van de Zesde richtlijn moeten, gelet op het beginsel van neutraliteit van de btw aldus worden uitgelegd dat een vennoot van een burgerrechtelijke vennootschap van belastingconsulenten, die van deze vennootschap een deel van de clientèle verwerft met als enig doel de clientèle onmiddellijk daarop om niet voor bedrijfsgebruik ter beschikking te stellen van een nieuw opgerichte burgerrechtelijke vennootschap van belastingconsulenten waarin deze vennoot meerderheidsaandeelhouder is, zonder dat deze clientèle evenwel wordt ingebracht in het vermogen van de nieuw opgerichte vennootschap, geen aanspraak kan maken op aftrek van de over de verkrijging van de betrokken clientèle betaalde voorbelasting.