NTFR 2015/1154 - De rechter moet toch toetsen

Nederland kent zoals bekend een verbod op constitutionele toetsing. Daarmee loopt ons land achter bij nagenoeg de gehele westerse wereld. Eigenaardig genoeg is deze bepaling een herinnering aan een moment waarop wij nu juist een heel moderne wet hadden. Ik doel hier op de Staatsregeling voor het Bataafse Volk van 1798. Deze eerste Nederlandse grondwet was doortrokken van tal van verlichte ideeën waaronder dat van de trias politica. De drie machten moesten zorgvuldig gescheiden blijven. De proclamatie spreekt van de onvervreemdbare rechten van het volk, en in art. V van het deel Algemeene Beginselen wordt verklaard dat de wet de wil van het gehele ‘maatschappelijk lichaam’ is, uitgedrukt door de meerderheid van de burgers of hun vertegenwoordigers. De wet is dus de uitdrukking van de volkssoevereiniteit.¹ In een strenge toepassing van de leer van de machtenscheiding ligt het niet – of in elk geval minder – voor de hand dat de rechter wetten toetst die tot stand zijn gebracht door de wetgever in formele zin.²

Na de Tweede Wereldoorlog brak het inzicht door dat de wet in formele zin onrecht kan bevatten en dat het wenselijk is om grondbeginselen verdragsrechtelijk te verankeren. In veel landen werd de taak om de wet aan die beginselen te toetsen opgedragen aan de rechter. De Nederlandse wetgever heeft hierin geen aanleiding gevonden om constitutionele toetsing mogelijk te maken. Er bestaat een zekere spanning met art. 93 en 94 Grondwet die toetsing aan rechtstreeks werkende bepalingen uit verdragen mogelijk maken, maar ten tijde van de toetreding van ons land tot het EVRM werd aangenomen dat de Nederlandse wetgeving ten volle aan de eisen van dat verdrag beantwoordde. Uit ervaring is intussen bekend dat dat toch niet altijd het geval is.

De Nederlandse rechter, in het bijzonder de Hoge Raad, heeft in deze rechtsontwikkeling wel aanleiding gevonden om zich bij de toetsing van wetten aan verdragen niet te begeven buiten de paden die zijn aangelegd door de internationale mensenrechter, te weten vooral het EHRM en steeds vaker ook het HvJ. De Nederlandse grondwetgever wil tot op de dag van vandaag niet weten van constitutionele toetsing. Dan ligt het voor de hand om bij de wel toegestane verdragsrechtelijke toetsing de door Straatsburg en Luxemburg aangewezen grenzen zorgvuldig in acht te nemen. De Hoge Raad kan dan het wezen van de toetsing aan de internationale rechter overlaten en zich naar diens jurisprudentie voegen.

Ik acht die lijn van de Hoge Raad te billijken, maar er kan ook anders over worden gedacht, en dat gebeurt ook. Op die discussie ga ik nu niet in. Waar het mij om te doen is, is om aan de hand van enkele recente arresten te laten zien dat de internationale rechter het regelmatig toch aan de nationale rechter overlaat om het beslissende oordeel te vellen.

Het EHRM hanteert als het om sociaal-economische wetgeving gaat de leer van de ‘wide margin of appreciation’. Daarbij is het in feite aan de nationale rechter om te beslissen of de wetgever binnen die marge is gebleven. Er is een hele reeks arresten waarin de Hoge Raad klachten over fiscale bepalingen onder verwijzing naar die ruimte heeft afgewezen. Een geval waarin het Hof besliste dat de Hoge Raad ten onrechte de wetgever die ruimte heeft gelaten, is mij niet bekend. Recent is wel het arrest van de Hoge Raad over de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 aan het oordeel van het EHRM onderworpen. Het Hof heeft de klacht als niet-ontvankelijk afgewezen. De doelstelling om de continuïteit van familiebedrijven en de daarmee gemoeide werkgelegenheid niet in gevaar te brengen en in het algemeen ondernemerschap te stimuleren, is legitiem. Bovendien is de maatregel effectief en niet disproportioneel, want de problemen die hij wil oplossen, bestaan bij andere vermogensvormen niet.³ Het arrest laat zien dat de oordelen van de Hoge Raad aangaande effectiviteit en proportionaliteit beslissend zijn voor het eindoordeel. Het Hof herhaalt in dit arrest dan ook zijn bekende opvatting dat de nationale gerechten beter in staat zijn om de plaatselijke behoeften en omstandigheden te beoordelen.

In de boetesfeer mogen de lidstaten – ook als het om de btw gaat – de sancties blijven kiezen die zij voor passend houden. Wel dient onder meer het evenredigheidsbeginsel in acht te worden genomen. Er moet rekening worden gehouden met de aard en de ernst van de inbreuk waarvoor de sanctie wordt opgelegd, en met de wijze waarop de hoogte ervan wordt bepaald, aldus het Hof.⁴ Maar de vraag of in de voorliggende zaak de evenredigheid in acht is genomen, wordt aan de nationale rechter overgelaten.

Ook in verschillende nog lopende zaken heeft het Hof essentiële beslissingen overgelaten aan de Hoge Raad. De ene betreft een douanezaak over knoflookbollen. In geschil is de vraag uit welk land deze afkomstig zijn: Pakistan of China. Van een rapport dat daarop antwoord geeft, is aan de rechter en partijen alleen de uitkomst bekend; op welke grondslagen deze stoelt, weten zij niet. Belanghebbende klaagt erover dat hij zich hierdoor niet goed kan verdedigen. Het HvJ beslist dat de nationale rechter op basis van het in zijn land geldende procesrecht moet bepalen welke gevolgen aan deze omstandigheid moeten worden verbonden.⁵

De andere zaak betreft de 150 km-grens in de zogenoemde 30%-regeling voor extraterritoriale kosten.⁶ Het HvJ oordeelt dat de verschillende elementen van de regeling ‘op zichzelf geen indirecte discriminatie of belemmering van het vrij verkeer van werknemers vormen’ (r.o. 34). Maar het voegt daaraan toe: ‘Dit zou evenwel anders kunnen zijn indien deze limieten zodanig zouden zijn vastgesteld dat de forfaitaire regeling systematisch aanleiding geeft tot een duidelijke overcompensatie van de werkelijk gemaakte extraterritoriale kosten, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan’ (r.o. 35).⁷ Naar de mening van de annotator Steijn ‘heeft het HvJ (…) een moeilijk te beantwoorden vraag neergelegd bij de Hoge Raad’.

Ook bij klachten over schending van de vrijheid van eigendom (art. 1 EP EVRM) ontkomt de nationale rechter er niet aan om de beslissing over de nationale omstandigheden die essentieel is voor het eindoordeel, te weten of de fair balance is geschonden, zelf te nemen. Dat geldt bij de overgang van speelautomaten vanuit de omzetbelasting naar de kansspelbelasting⁸ en bij de aanhangige zaken betreffende de crisisheffing.⁹ Ten slotte vermeld ik de zaak van de woningverhuur waarin naar de mening van de wnd. A-G Hammerstein art. 1 EP is geschonden.¹⁰

Er zijn, kortom, veel gevallen waarin de nationale rechter oordelen moet geven die beslissend zijn voor de vraag of in de voorliggende zaak een verdragsrechtelijk gegarandeerd grondrecht is geschonden.