NTFR 2015/1585 - Belastingkamer wordt bestuurskamer!

Goed nieuws! Twee vrouwelijke fiscalisten treden toe tot de Hoge Raad. In een persbericht van 24 april 2015 valt te lezen dat mr. Faase per 1 september 2015 begint in de Strafkamer van de Hoge Raad. Als ‘strafkamer’ geen verschrijving is en evenmin letterlijk dient te worden genomen, zal het – naar ik hoop – een omweg zijn naar de Belastingkamer. De tweede vrouwelijke nieuwkomer is mr. Van Hilten die eerder furore heeft gemaakt als advocaat-generaal bij de Hoge Raad. Haar stoelendans leidt onmiddellijk tot de vraag wie haar A-G-stoel zal gaan bezetten. Als dat een vrouw kan zijn, is dat natuurlijk winst, maar de vraag is wel of zij van fiscale huize dient te zijn. En dat geldt overigens ook voor alle toekomstige benoemingen in de derde meervoudige kamer van de Hoge Raad der Nederlanden. In het Reglement van Inwendige Dienst van de Hoge Raad der Nederlanden ex art. 75, lid 4, Wet op de rechterlijke organisatie is in artikel III vastgelegd dat deze derde meervoudige kamer kennis neemt ‘van de eis tot cassatie van uitspraken van een bestuursrechter als bedoeld in artikel 1:4, lid 1, van de Algemene wet Bestuursrecht.’ Tot op heden is het leeuwendeel van deze uitspraken fiscaal van aard. Als de regering in haar zadel blijft en het politieke compromis standhoudt, zullen naar alle waarschijnlijkheid de fiscale cassatieberoepschriften de helft of zelfs minder van het totale bestuursrechtelijke aanbod gaan betreffen. Wat is het plan? In het consultatiewetsvoorstel splitsing Raad van State (RvS) en opheffing Centrale Raad van Beroep (CRvB) en College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) is uitgewerkt dat het CBb wordt toegevoegd aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de RvS en dat de CRvB wordt ‘opgeknipt’ en wordt toegevoegd aan de gerechtshoven. De ‘output’ van de CRvB mag niet worden onderschat. Uit het jaarverslag van 2013 blijkt dat in niet minder dan 8.240 zaken uitspraak werd gedaan. Het is de bedoeling van de wetgever om tegen alle uitspraken van de hoven die onder het voormalige domein van de CRvB vielen, beroep in cassatie open te stellen. Ter vergelijking: in 2014 deden de belastingkamers van de gerechtshoven 5.610 keer uitspraak (en dat was een extreem goed jaar met een stijging van 39% ten opzichte van 2013). Uiteraard is niet bekend wat het percentage zal zijn van de cassatieberoepen tegen de (voormalige) CRvB-uitspraken. In het fiscale domein wordt in iets meer dan 25% van de gevallen een cassatieberoep aangetekend. De instroom zal in ieder geval fenomenaal gaan toenemen. De vraag is op welke wijze de Hoge Raad meent deze juridische tsunami te gaan opvangen en welke gevolgen dit gaat hebben voor de ‘belastingkamer’. Verschillende opties zijn denkbaar:

1. Het meest eenvoudige is natuurlijk om een nieuwe C-kamer aan de meervoudige derde kamer toe te voegen. De bestaande A- en B-kamer blijven zich dan met gepaste voorliefde en interesse inzetten voor de ontwikkeling, gelijkheid en bescherming van het belastingrecht, terwijl de nieuwe C-kamer dan alle cassatieberoepschriften behandelt ten aanzien van de zaken die vallen onder het (huidige) domein van de CRvB. De vraag is echter of dat realistisch is. De A- en B-kamer wezen tezamen in 2014 1.000 arresten, waarvan 433 inhoudelijk en de overige met behulp van art. 80a en 81 Wet RO. De C-kamer zou dan de cassatieberoepen moeten gaan doen van 25% van circa 8.000 zaken en dus jaarlijks 2.000 arresten moeten wijzen. Dat wordt dan dus aanpoten in die C-kamer. Voorts is het (kennelijk) zo dat wordt gewaakt voor een ‘uitdijing’ van de Hoge Raad, nu de eenheid binnen de Raad moeilijker te realiseren is als het aantal raadsheren toeneemt.

De uitbreiding van de formatie ligt ook niet voor de hand als een vergelijking wordt gemaakt met de strafkamer van de Hoge Raad. Deze kamer wijst met een formatie die vergelijkbaar is met de huidige derde meervoudige kamer 920 inhoudelijke arresten en doet overigens 1803 zaken af onder verwijzing naar art. 80a en 81 Wet RO. Deze cijfers rechtvaardigen niet dat de ‘belastingkamer’ aanzienlijk in formatie wordt uitgebreid.

2. Een tweede ‘oplossing’ zou zijn om niet alle uitspraken van de CRvB cassabel te maken. Er zou dan in de wet verankerd moeten worden welke uitspraken wél aan de Hoge Raad voorgelegd kunnen worden. Dit zou echter betekenen dat de rol van de Hoge Raad als één van de twee hoogste bestuursrechters wordt beperkt. Desalniettemin zouden categorieën uitspraken kunnen worden aangewezen, waarin de toegevoegde waarde van een toets in cassatie evident is. Dergelijke ideeën zijn eerder gelanceerd in de literatuur en werden met name bekritiseerd vanwege het feit dat een werkelijke categorisering moeilijk realiseerbaar is en de cassatieberoepschriften zo zullen worden opgesteld dat deze passen binnen een categorie waartegen de gang naar de Hoge Raad openstaat.

3. Als de derde meervoudige kamer niet wezenlijk zal worden uitgebreid, is het na het codificeren van het voorstel dat via internetconsultatie wereldkundig is gemaakt, alle hens aan dek. De wetten waarop de CRvB toeziet betreffen drie volle pagina's. Uiteraard is het (veelal financieel) bestuursrecht, maar toch zal dat van de huidige raadsheren een aardige bijscholing vergen om op het allerhoogste niveau recht te kunnen spreken ten aanzien van deze soms ‘exotische’ wetten, zoals de Noodwet Geneeskundigen. Niet vanwege intellectuele problemen, maar wel als gevolg van het feit dat de huidige raadsheren nagenoeg allemaal een fiscale achtergrond hebben. Zonder materiedeskundigen die enige richting zullen kunnen geven, zal aanvankelijk enig spreekwoordelijk dolen onmiskenbaar aan de orde zijn. De noodzakelijkerwijs formatieverbredende ruimte zal dienen te worden benut om niet-fiscale bestuursraadsheren bij de Hoge Raad te introduceren. Het is een ‘logicaliteit’ dat in de toekomst vrijkomende plaatsen zullen worden opgevuld met specialisten van buiten het belastingrecht.

Het ‘verwateren’ van het fiscale karakter van de derde meervoudige kamer leidt ertoe dat minder fiscale raadsheren de huidige output van 1.000 arresten, waarvan iets minder dan de helft inhoudelijk, zal moeten realiseren. Deze ontwikkeling levert geen bijdrage aan de kwaliteit van de rechtspraak van de Hoge Raad. Aangenomen mag worden dat de werkdruk tot puntigere uitspraken aanleiding zal geven. Ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de RvS staat bekend om de, overigens met een veel omvangrijker ondersteunend juridisch gekwalificeerd personeelbestand tot stand gebrachte, enorme hoeveelheid uitspraken, die kort en bondig zijn. Een dergelijke ontwikkeling zal juist voor het belastingrecht de juridische gemeenschap teleurstellen nu daar al jaren wordt gediscussieerd over de vraag of de Hoge Raad zijn arresten niet breder dient uit te werken om richting te geven aan de rechtsontwikkeling op een wijze die tevens toegevoerde waarde heeft voor andere zaken dan degene die in het arrest concreet voorlag.

Onmiskenbaar zal de werkdruk er ook toe leiden dat in toenemende mate zal worden gegrepen naar de ‘oplossing’ in art. 80a Wet RO. Deze bepaling vormt de facto een bestrijding van de symptomen van een onbeperkte toegang tot de Hoge Raad. Het is de vraag of de ontwikkelingen die aanstaande zijn, geen herijking rechtvaardigen van de afwezigheid van verplichte procesvertegenwoordiging, als daarmee een bijdrage wordt geleverd aan het indammen van kansloze beroepschriften. De Commissie-Hammerstein schreef daarover in 2008 al (Versterking van de cassatierechtspraak, Rapport van de commissie normstellende rol Hoge Raad, Den Haag, februari 2008, p. 37): ‘Invoering daarvan stuit evenwel voorshands af op bezwaren van principiële en praktische aard. Een principieel bezwaar is dat op het terrein van het bestuursrecht verder nergens verplichte procesvertegenwoordiging is voorgeschreven en zulks, vanwege de financiële belemmering die ervan uitgaat om rechtsbescherming bij de rechter te zoeken, ook niet passend wordt geacht in de – veelal ongelijkwaardige – verhoudingen tussen de overheid en de burger, die het bestuursrecht regelt. Voor het belastingrecht komt daar nog bij dat het vrijwel steeds gaat om een gedwongen rechtsbetrekking met de overheid (een belastingaanslag waarom de burger niet heeft gevraagd). Een praktisch bezwaar is dat de advocatuur nog steeds onvoldoende is toegerust om in alle belastingzaken als vertegenwoordiger op te treden, en vooral dat er geen wettelijke regeling van het beroep van belastingadviseur met daaruit voortvloeiende garanties voor een goede procesvertegenwoordiging bestaat.’ Feit is echter dat ook in het strafrecht bij de rechtbank en het gerechtshof geen verplichting bestaat een advocaat in de arm te nemen. Ook daar zijn de verhoudingen ongelijkwaardig en geldt dat de verdachte veelal niet om de dagvaarding verlegen zat. Toch kan slechts een advocaat een cassatieschriftuur bij de Hoge Raad indienen in een strafzaak. Deze principiële bezwaren lijken uiteindelijk niet bestand tegen een aanbod van zaken dat niet met de huidige formatie kan worden weggewerkt. Dat er onvoldoende gekwalificeerde advocaten zijn, is tevens te wijten aan het feit dat er geen verplichte procesvertegenwoordiging is, zodat ook dit argument betrekkelijk is. Overigens is niet gezegd dat er slechts advocaten een cassatieberoepschrift zouden kunnen indienen; die gespecialiseerde groep zou breder kunnen zijn samengesteld, als het niveau maar wordt gewaarborgd. De verplichte procesvertegenwoordiging is echter een manier om de wezenlijke taak van de Hoge Raad te waarborgen. De Commissie-Hammerstein stelde al vast dat de huidige situatie waarin iedere belastingplichtige (ook) in cassatie zelf kan procederen, tot gevolg heeft dat de belastingkamer soms zelf op zoek moet naar de geschonden rechtsregel. Daarbij wordt in bepaalde gevallen het juridische debat tussen rechtskundig onderlegde vertegenwoordigers van partijen gemist. De Commissie-Hammerstein concludeerde: ‘Verplichte procesvertegenwoordiging zou de kwaliteit en de doelmatigheid van de taakvervulling door de Hoge Raad ten goede kunnen komen.’

In het licht van de waarschijnlijk onwerkbare instroom van nieuwe zaken, zullen gepaste maatregelen genomen dienen te worden om het huidige niveau van de cassatierechtspraak te kunnen handhaven. Als een serieuze uitbreiding van de capaciteit bij de Hoge Raad niet realiseerbaar of zelfs niet wenselijk is, kan art. 80a Wet RO niet het noodzakelijke panacee zijn. Nu verplichte procesvertegenwoordiging geldt bij de eerste en tweede meervoudige kamer van de Hoge Raad, past deze oplossing bij cassatierechtspraak zoals wij die reeds kennen.