NTFR 2015/1631 - Tax rulings openbaar? Ja, graag!

Tax rulings hebben een belangrijke plaats binnen het Nederlandse fiscale landschap. Ze zijn van groot belang voor de rechtszekerheid en dragen bij aan de efficiëntie van het fiscale proces in brede zin. Hoewel Nederland niet het enige land is dat rulings gebruikt, past dit fenomeen wel bijzonder goed bij de Nederlandse traditie van consensus zoeken en polderen. Sinds jaar en dag is de Nederlandse rulingpraktijk ingebed in stevige beleidsmatige kaders en een systeem van checks and balances. Een situatie als in Luxemburg, waar één patriottische inspecteur met het oog op het vestigingsklimaat honderden illegale steunafspraken sloot, kan hier – met dank aan onder meer de kennisgroepen, de regel dat veel afspraken door meerdere mensen ondertekend worden en andere controlemechanismes aan de zijde van de fiscus – niet voorkomen. Anders dan soms gedacht wordt is het eenvoudigweg onjuist dat een groot bedrijf naar een Nederlandse inspecteur kan gaan met het verzoek om een gunstige behandeling en de mededeling ‘gelieve hier uw krabbel te zetten’.

Vanuit staatssteunoptiek zou ik de Nederlandse rulingpraktijk als ‘robuust’ willen kenschetsen, althans op papier. Het zou naïef zijn om te ontkennen dat er bij het sluiten van al die duizenden APA’s en ATR’s geen enkele inspecteur dacht: ‘als ik deze onderneming een beetje mats, dan komt de nieuwe fabriek met al die banen bij ons in de regio’. Om hoeveel ‘rotte appels’ het gaat is onmogelijk te zeggen – de afspraken zijn ten slotte geheim – maar in mijn ervaring is het aantal zeer beperkt. De meeste tax rulings gaan niet verder dan een tamelijk prozaïsche bevestiging van de toepassing van wet- en regelgeving.

Tegen deze achtergrond is het opvallend hoe slecht de Nederlandse rulingpraktijk er momenteel op staat. Bij veel ‘gewone’ mensen leeft het beeld dat tax rulings gebruikt worden voor het sluiten van sweetheart deals, een beeld dat door de media wordt bevestigd. Voor politici, media en het bredere publiek is het gissen naar wat er achter gesloten deuren gebeurt. Dat ondernemingen niet ‘met hun naam in de krant’ willen, is helder. Daar tegenover staat echter wel het publieke belang van inzicht in de uitvoering van soms controversiële wet- en regelgeving. Het wegvallen van het draagvlak voor tax rulings is een zorgelijke ontwikkeling. Naarmate het instrument van de tax rulings verder onder druk komt te staan, zal het – mogelijk ook bij standaardgevallen – lastiger worden voor de Belastingdienst om afspraken te maken. Het risico bestaat dat het kind met het badwater wordt weggegooid.

De vraag rijst of geheimhouding nog wel van deze tijd is. Ik heb daar zo mijn twijfels bij. Naar mijn mening zijn er namelijk goede argumenten om de vertrouwelijkheid van bepaalde soorten rulings (deels) los te laten en over te gaan tot publicatie (dit uiteraard onder strenge voorwaarden).⁵ Hierbij put ik inspiratie uit de omgang met gerechtelijke uitspraken (anonimisering gevolgd door publicatie op een website⁶) en uit het feit dat onze zuiderburen al jaren gebruik maken van een rulingdatabase die via internet kan worden geraadpleegd.⁷ De database bevat de geanonimiseerde tekst van een groot aantal rulings (‘voorafgaande beslissingen’) op verschillende terreinen (bijvoorbeeld inkomstenbelastingen of btw). ⁸

Zoals al werd aangestipt, deed de Europese Commissie eerder dit jaar een voorstel tot het automatisch uitwisselen van bepaalde afspraken. Hoewel dit voorstel wordt gezien als tamelijk vergaand, is het in lijn met de internationale tendens van bijvoorbeeld het BEPS-project. De kans is naar mijn inzicht groot dat de standaard die de Europese Commissie nu zou willen invoeren over enkele jaren de internationale norm zal zijn. Het belangrijkste verschil tussen de publicatie van rulings en het voorstel van de Commissie, is dat dat voorstel alleen ziet op informatie-uitwisseling tussen de lidstaten onderling en door de lidstaten met de Commissie. Uitwisseling zoals de Commissie voor ogen heeft zou een belangrijke bijdrage leveren aan de handhaving door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Volledige publicatie kent echter additionele voordelen die ik in het onderstaande toelicht, om vervolgens stil te staan bij enkele nadelen van mijn voorstel.

Het eerste voordeel is de verbeterde mogelijkheid om rulings te controleren. Veel fiscalisten zullen de noodzaak van meer controle betwisten. De Belastingdienst doet zijn werk doorgaans naar behoren, toch? Helaas is dit niet het beeld dat in de rest van de maatschappij leeft. Over het algemeen ben ik terughoudend met fiscaal populisme (de ‘man in de straat’ is zelden de beste raadgever), maar in dit verband wil ik graag een uitzondering maken. De maatschappelijke verontwaardiging is inmiddels te groot om genegeerd te worden. Meer transparantie kan helpen bij het herstel van vertrouwen. Het openstellen van de rulingpraktijk is bovendien voor verschillende partijen interessant. Hierbij denk ik niet zozeer aan de Europese Commissie – die immers eigen onderzoeksbevoegdheden heeft en dus informatie kan opvragen – als wel aan de Nederlandse pers, onderzoekers, NGO’s, de Tweede Kamerleden, etc.

In de tweede plaats noem ik de rechtsgelijkheid tussen belastingplichtigen. Ook het bedrijfsleven kan profiteren van meer openheid. Eén van de problemen waar ondernemingen in de praktijk tegenaan lopen, is dat zij niet zelf kunnen uitzoeken wat ‘normaal’ is bij de toepassing van bepaalde fiscale regelingen. Men heeft vaak wel behoefte aan die informatie. Een veel gehoorde vraag over de innovatiebox was lange tijd wat ‘zo ongeveer’ normaal is qua winstallocatie. Dit is een vraag van het type how long is a piece of string? Dat men enig zicht wil hebben op de toepassing in de praktijk is niet meer dan logisch. Soms kunnen belastingadviseurs helpen (die zien meerdere gevallen voorbij komen en hebben daarom een beter beeld). Het zou echter nog beter zijn als de belastingplichtige toegang had tot de gegevens om deze vraag zélf te kunnen beantwoorden. Dit zou de eerlijke concurrentie ten goede komen alsmede de rechtszekerheid.

Publicatie is ten slotte waardevol voor de fiscale rechtswetenschap en de ontwikkeling van de vakliteratuur. Rulings kunnen onderzocht en besproken worden, net als nu gebeurt met een rechterlijke uitspraak. Deze dynamiek draagt bij aan de rechtsgelijkheid (iedereen kan profiteren van nieuwe inzichten), en biedt tevens extra zekerheid aan de belastingplichtige aan wie de ruling is afgegeven. Stel dat in de vakliteratuur naar boven komt dat de ruling een risico vormt in de context van staatssteun, dan kunnen de belastingplichtige en de fiscus daar nog iets aan doen. Als rulings een ‘gewoon’ onderdeel van de vakliteratuur worden, geeft dit houvast aan andere belastingplichtigen. Vanuit de optiek van de rechterlijke macht is de beschikbaarheid van meer en betere informatie over de fiscale praktijk uiteraard een pre.

Het belangrijkste nadeel van het publiceren van afspraken is de schending van de privacy van de belastingplichtige. Naar mijn mening is er een zeer groot verschil tussen de privacy van een natuurlijke persoon en die van een rechtspersoon. Dit neemt niet weg dat het beschermen van vertrouwelijke gegevens ook in het tweede geval legitiem kan zijn. Tot op zekere hoogte kan het bezwaar van een schending van de privacy worden ondervangen door het anonimiseren van afspraken. Hoewel anonimisering niet waterdicht is (daarin moeten we reëel zijn), wijs ik erop dat publicatie van geanonimiseerde gerechtelijke uitspraken en de conclusies van de advocaten-generaal wel algemeen geaccepteerd wordt. Hier is sprake van een afweging van de belangen van de belastingplichtige tegen het openbaar belang.

Een ander punt van zorg is oneigenlijk gebruik van informatie door derden. Ik denk bijvoorbeeld aan een andere lidstaat die Nederland in een kwaad daglicht wil stellen of aan een concurrent die stampij maakt (als een gepubliceerde ruling aan een specifieke belastingplichtige gekoppeld wordt). Met name in het tweede zie ik een risico, al is het wel de vraag hoe vaak deze problematiek in de praktijk zou spelen. Het bedrijfsleven brengt nu al veel informatie naar buiten, doorgaans zonder dat dit tot noemenswaardige moeilijkheden leidt.

Dan de kosten van dit alles. Ik heb geen navraag gedaan bij de Belgen, maar ik verwacht dat de kosten van publicatie zullen meevallen. Het bouwen van een website is niet buitengewoon ingewikkeld. De meeste rulings zijn standaard dus daar zitten de (anonimiserings)kosten vermoedelijk niet. Complexere afspraken vergen daarentegen meer aandacht. Ik zou er overigens voorstander van zijn als belastingplichtigen – net als nu het geval is bij de staatssteunonderzoeken van de Commissie – desgewenst kunnen meekijken met het anonimiseringsproces. De laatste stap gaat wel gepaard met extra tijd en moeite. Wanneer ik dit echter afweeg tegen de verschillende voordelen van een database, denk ik dat het een en ander het meerwerk waard is.