NTFR 2015/2003 - Nog-verder-wegwerprecht

De houdsterverliesregeling beperkt de verrekening van de verliezen in de situatie waarin een belastingplichtige (I) gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar, (II) zich geheel of nagenoeg geheel bezighoudt met het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen.⁵ De eerste toets wordt doorgaans aangeduid als de ‘temporele toets’, terwijl de tweede toets als ‘werkzaamhedentoets’ wordt aangeduid. In de september 2014 arresten kwam de vraag aan de orde hoe de temporele toets in combinatie met de werkzaamhedentoets diende te worden uitgelegd in het jaar van aankoop, oprichting, verkoop of liquidatie van de deelneming, terwijl op basis van een grammaticale interpretatie niet voldaan werd aan de temporele toets.⁶ De Hoge Raad oordeelde kort gezegd dat een grammaticale interpretatie van de temporele toets prevaleert boven een teleologische, zodat slechts de periode van belang is waarin de deelneming daadwerkelijk door de belastingplichtige wordt gehouden. Anders gezegd: voorbereidende werkzaamheden alsook afrondende werkzaamheden voor de aankoop/oprichting respectievelijk na de verkoop/liquidatie zijn in dit kader irrelevant.

De arresten kwamen naar mijn mening – mede als gevolg van de gebrekkige toelichting op de temporele toets in de parlementaire toelichting – niet als een verrassing.⁷ Ik had dan ook verwacht dat de wetgever zou berusten in het oordeel van de Hoge Raad.⁸ Desalniettemin bleken budgettaire belangen voor de staatssecretaris aanleiding om te komen met een voorstel tot aanpassing van de houdsterverliesregeling per 1 januari 2016. Het zou gaan om een structurele budgettaire derving van € 13 miljoen per jaar, terwijl in 2015 sprake zou zijn van een incidentele budgettaire derving van € 30 miljoen. Deze bedragen worden in de parlementaire toelichting helaas niet nader onderbouwd.⁹ Onduidelijk is bijvoorbeeld of – indien geen sprake is van een houdsterverlies – wel daadwerkelijk verliesverrekening kan plaatsvinden. De staatssecretaris lijkt hier zonder meer vanuit te gaan, maar dat zal niet altijd het geval zijn.¹⁰ Daarnaast geeft de staatssecretaris aan dat de arresten mogelijkheden geven tot planning, omdat het tijdstip van de aankoop, oprichting, verkoop of liquidatie van de deelneming kan worden gestuurd. Dit lijkt inderdaad mogelijk, tegelijkertijd rijst de vraag of bij de commerciële beslissing om een deelneming te (ver)kopen de houdsterverliesregeling een doorslaggevende rol zal spelen. Ik heb hier zo mijn twijfels bij.

De te verwachten budgettaire derving moest volgens de staatssecretaris worden voorkomen en reparatie was noodzakelijk. De voorgestelde reparatie beoogt alsnog de situatie te bereiken zoals die bij de wetswijziging van 2003 voor ogen stond, aldus de parlementaire toelichting.¹¹ Deze opmerking komt mij enigszins opportunistisch voor. Het lijkt tevens een signaal naar de toenmalige wetgever.

In het wetsvoorstel is ervoor gekozen om de aanpassing op te nemen in art. 20, lid 6, Wet Vpb 1969. Deze bepaling voorziet thans dat de belastingplichtige niet als houdstermaatschappij wordt aangemerkt indien ten minste 25 werknemers andere dan houdsteractiviteiten uitvoeren. Het voorstel omhelst dat een nieuwe volzin wordt opgenomen in art. 20, lid 6, Wet Vpb 1969 vóór de bestaande tekst die luidt als volgt:¹²

‘Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende een deel van het jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen en de belastingplichtige gedurende een ander deel van het jaar geen of nagenoeg geen werkzaamheden verricht of uitsluitend of nagenoeg uitsluitend werkzaamheden verricht in het kader van de voorbereiding of de beëindiging van werkzaamheden bestaande uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van verbonden lichamen, wordt ook dat andere deel van het jaar voor de toepassing van het vierde lid aangemerkt als een deel van het jaar waarin de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen.’

Het eerste dat opvalt, is dat er wel heel veel woorden nodig zijn om te bewerkstelligen wat volgens de wetgever al in 2003 was beoogd. Ook kan worden afgevraagd of het wetsystematisch logisch is om deze tekst op te nemen in de huidige safe harbour-regeling van art. 20, lid 6, Wet Vpb 1969. Het lijkt mij logischer om deze volzin op te nemen aan het einde van het vierde lid.

Er is scherpe kritiek geleverd op de voorgestelde wijziging. De NOB roept dringend op om nut en noodzaak van de (complexe) houdsterverliesregeling te heroverwegen en verwijst naar de kwalificatie ‘wegwerprecht’ van A-G Wattel.¹³ De NOB is van mening dat de houdsterverliesregeling door tijdsverloop en door latere wetgeving feitelijk is achterhaald. Redactie Vakstudie Nieuws vindt de voorgestelde wettekst ingewikkeld geformuleerd, waardoor deze buitengewoon lastig leesbaar is.¹⁴ De fundamentele kritiek van de NOB en Redactie Vakstudie Nieuws is naar mijn mening terecht en richt zich met name op het bestaansrecht van de houdsterverliesregeling. De maatregel was ingevoerd naar aanleiding van het Bosal-arrest tezamen met de inmiddels afgeschafte thincapregeling van art. 10d ,Wet Vpb 1969. Laatstgenoemde regeling is per 1 januari 2013 afgeschaft en vervangen door het ingewikkelde art. 13l Wet Vpb 1969, waardoor er volgens de NOB voldoende afzonderlijke maatregelen zijn getroffen om het ‘Bosal-gat’ te dichten. Naar mijn mening mag hierbij tevens niet uit het oog worden verloren dat ook aan- en verkoopkosten ter zake van deelnemingen inmiddels niet meer aftrekbaar zijn. De vraag rijst dan ook of er daadwerkelijk zoveel verliezen in het jaar van aankoop/oprichting of verkoop/liquidatie ten laste van de winst kunnen worden gebracht die leiden tot een zodanige budgettaire derving als hiervoor genoemd. Wat hiervan ook zij, de wetgever verwijst in de parlementaire toelichting naar de te verwachten budgettaire derving indien niets wordt gedaan. Daar krijgt men doorgaans in het parlement de handen wel voor op elkaar.

Technisch-inhoudelijk is er ook kritiek van de NOB. Deze kritiek komt kort gezegd op het volgende neer:

1. Vennootschappen die in een jaar voornamelijk inactief zijn, maar bijvoorbeeld zeer kortstondig een deelneming houden, worden op een willekeurige wijze met de regeling geconfronteerd, waardoor diverse instandhoudingskosten onder de klem van de houdsterverliesregeling vallen. Hierdoor transformeert de houdsterverliesregeling in wezen tot een regeling voor ‘lege bv/nv’-verliezen.

2. De voorgestelde wijzigingen leiden tot praktisch welhaast onoplosbare vragen rondom de concrete invulling van de werkzaamhedentoets in een jaar waarin een belastingplichtige voornamelijk inactief is, maar kort functioneert als houdstervennootschap en tevens een onderneming staakt of opstart.

3. Bij de samenloop met de fiscale eenheid kunnen zich ongewenste situaties voordoen indien een deelneming wordt gevoegd of ontvoegd, aangezien indien dan een ‘split second’ een deelnemingsrelatie bestaat, waardoor de belastingplichtige de houdsterverliesregeling in kan worden getrokken.

Ik onderschrijf deze kritiek van de NOB volledig¹⁵ en het lijkt mij zeer wenselijk – indien het wetsvoorstel in deze vorm wordt voortgezet – dat de wetgever in het vervolg van het wetgevend traject nader ingaat op deze technische knelpunten. Daarnaast kan nog worden opgemerkt dat de opmerking dat er geen uitvoeringskosten gemoeid zullen zijn met de wijziging wel erg eenzijdig is. Voor de belastingplichtige leidt de wetswijziging immers tot een toename van de administratieve lasten om te bepalen welke werkzaamheden al dan niet meetellen voor de kwalificatie van houdstermaatschappij. Dat zal in voorkomende gevallen geen sinecure zijn.

Naast de hiervoor genoemde technisch-inhoudelijke vraagpunten ten aanzien van de voorgestelde regeling rijst meer fundamenteel de vraag of de beoogde wijziging niet veel eenvoudiger had kunnen worden vormgegeven. Zo is bijvoorbeeld gewezen op de mogelijkheid om de huidige temporele eis te laten vervallen.¹⁶ Daarmee zou uiteindelijk hetzelfde effect kunnen worden bereikt, alleen dan veel simpeler. De ingewikkelde voorgestelde volzin zou dan niet noodzakelijk zijn en de genoemde knelpunten zouden zich ook niet voordoen. Bij afschaffing van de temporele eis is dan nog slechts van belang dat de houdsterverliesregeling van toepassing is, indien de activiteiten in een jaar (nagenoeg) geheel bestaan uit houdster- en financieringsactiviteiten. Ter voorkoming van misverstanden zou naar mijn mening nog een passage moeten worden toegevoegd aan het vierde lid van art. 20 Wet Vpb 1969 op grond waarvan werkzaamheden die ‘direct of indirect’ bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichamen meetellen voor de werkzaamhedentoets. Onder direct of indirect kan daarbij onder meer worden verstaan de voorbereidende en afrondende werkzaamheden ter zake van de oprichting/aankoop of verkoop/liquidatie van de deelneming. Dit kan nader worden uitgewerkt in de toelichting.

Overigens dient hierbij niet uit het oog te worden verloren dat art. 20, lid 4, onderdeel b, Wet Vpb 1969 (de zogeheten ‘vorderingentoets’) eveneens een temporele toets bevat. Op grond van deze bepaling is een houdsterverlies slechts verrekenbaar met de belastbare winst van een jaar waarin de boekwaarde van de vorderingen en schulden op verbonden lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar (cursief DRP) niet uitgaat boven datzelfde saldo aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden.¹⁷ Letterlijke lezing van deze bepaling leidt ertoe, dat de verliesverrekening op grond van de vorderingentoets ‘slechts’ wordt beperkt in de situatie dat het saldo van vorderingen en schulden op verbonden lichamen gedurende nagenoeg het gehele uitgaat boven het saldo aan het einde van het desbetreffende verliesjaar. Anders gezegd: als het saldo van vorderingen en schulden op verbonden lichamen in het winstjaar gedurende bijvoorbeeld 10 maanden uitgaat boven hetzelfde saldo aan het eind van het verliesjaar wordt de verliesverrekening niet beperkt op grond van de vorderingentoets, omdat niet voldaan wordt aan de temporele toets. Hoewel het ook hier ongetwijfeld de bedoeling zal zijn geweest om de vorderingentoets restrictiever toe te passen, kan naar mijn mening – naar analogie van de september 2014 arresten – geen twijfel bestaan over deze uitleg. Ook ten aanzien van deze temporele toets lijkt het daarom slechts een kwestie van tijd tot de rechter zich hierover zal mogen uitlaten.

Terug naar de temporele toets van art. 20, lid 4, aanhef Wet Vpb 1969. Vanuit het oogpunt van eenvoud en begrijpelijkheid lijkt mij dat er geen bezwaar kan bestaan tegen het laten vervallen van deze toets zoals hiervoor aangegeven. Het doel van de voorgestelde wetswijziging kan daarmee op een eenvoudiger wijze worden bewerkstelligd. Bijkomstig voordeel in dat geval is dat de kwalificatie ‘nog-verder-wegwerprecht’ wat mij betreft achterwege kan blijven. Wat rest is ‘slechts’ wegwerprecht, waarvan de wetgever van mening is, dat het vooralsnog nog gerecycled dient te worden.