NTFR 2015/2252 - De compartimenteringsreserve na de tweede nota van wijziging: lees maar, er staat niet wat er staat

Bij de wijziging van de deelnemingsvrijstelling door de Wet werken aan winst in 2007 achtte de wetgever het te ingewikkeld om de jurisprudentiële compartimenteringsleer te codificeren. De wetgever veronderstelde dat de rechter compartimentering zou toepassen ten aanzien van de voordelen uit aandelenbelangen die door de wetswijziging een sfeerovergang zouden ondergaan (al dan niet toepassing deelnemingsvrijstelling). Hoewel de Hoge Raad het compartimenteringsleerstuk wel toepast op sfeerovergangen die het gevolg zijn van wijzigingen in het feitencomplex¹, ziet de Hoge Raad geen ruimte voor compartimentering bij wetswijzigingen.² In dat geval ligt het volgens ons hoogste rechtscollege op de weg van de wetgever om overgangsrecht te creëren waarin desgewenst een regeling voor compartimentering kan worden opgenomen. Met dit arrest gaf de Hoge Raad opnieuw aan hoe de taakverdeling is onder de staatsrechtelijke machtenscheiding.

Het arrest van de Hoge Raad uit 2013 was de wetgever om meerdere redenen echter niet welgevallig. Compartimentering is een rechtvaardige techniek bij belastingheffing die ook generiek bij wetswijzigingen van het deelnemingsregime zou moeten gelden. Daarnaast zou er een verschil in fiscale behandeling gaan ontstaan tussen de zogenoemde feitencompartimentering en regelcompartimentering. Ook zou het arrest leiden tot een eenmalige budgettaire derving van 200 miljoen euro. Dit voorjaar heeft de wetgever alsnog het compartimenteringsleerstuk wettelijk vastgelegd. Aan het einde van de behandeling in de Tweede Kamer is bij tweede nota van wijziging³ de systematiek van de compartimenteringsreserve gewijzigd. Het is de vraag of de huidige regeling ten aanzien van compartimentering veel meer duidelijkheid en zekerheid verschaft dan de Wet werken aan winst destijds in 2007 deed. Het codificeren van de compartimenteringsleer blijkt maar weer eens erg complex te zijn.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte een nieuw artikel 28c Wet VPB 1969. Op grond hiervan moest bij een sfeerovergang het verschil tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde van het aandelenbelang aan een belaste dan wel onbelaste compartimenteringsreserve worden toegevoegd, afhankelijk van de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op de latente vermogenswinst, onder gelijktijdige verhoging of verlaging van de boekwaarde van het belang tot aan de waarde in het economisch verkeer. Deze compartimenteringsreserve zou dan niet alleen vrijvallen bij vervreemding van het aandelenbelang, maar ook, geheel of gedeeltelijk, in geval van dividenduitkeringen die toerekenbaar zijn aan de periode voor de sfeerovergang. Lid 3 van deze conceptbepaling luidde als volgt:

‘3. Ingeval de belastingplichtige na een sfeerovergang als bedoeld in het eerste lid een voordeel uit hoofde van het belang realiseert, wordt dit voordeel toegerekend aan de periode waarin het voordeel is ontstaan en met inachtneming van de in die periode geldende regels in de winst begrepen. Bij toepassing van de eerste volzin wordt:

a. de belaste compartimenteringsreserve, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, onbelast verminderd met het voordeel dat door de belastingplichtige uit hoofde van het belang is gerealiseerd, voor zover dat betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de sfeerovergang en daadwerkelijk in de heffing is betrokken;

b. de onbelaste compartimenteringsreserve, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, verminderd met het voordeel dat door de belastingplichtige uit hoofde van het belang is gerealiseerd, voor zover dat betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de sfeerovergang waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was.’

Dividenden die worden uitgekeerd na een sfeerovergang van belast naar onbelast (deelnemingsvrijstelling) zouden bij de aandeelhouder in de belastingheffing worden betrokken voor zover ze afkomstig zijn uit winstreserves die zijn ontstaan vóór de sfeerovergang. Tegelijk zou de belaste compartimenteringsreserve met een zelfde bedrag onbelast afnemen. De reserve dient dan feitelijk als rekengrootheid om bij te houden welk deel van de latente vermogenswinst nog belast moet worden bij latere vervreemding van de aandelen.

De nota naar aanleiding van het verslag⁴ geeft als voorbeeld een aandelenpakket met een boekwaarde van 100 waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Op enig moment wordt de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Op dat moment is het belang 150 waard en wordt een belaste compartimenteringsreserve gevormd van 50. Vervolgens wordt een dividend van 10 uitgekeerd dat toerekenbaar is aan de periode voor de sfeerovergang. Dit dividend wordt in de heffing betrokken. De belaste compartimenteringsreserve neemt onbelast af met 10. De vraag is hoe te bepalen uit welke periode de uitgekeerde dividenden afkomstig zijn, uit de belaste of de onbelaste periode. De staatssecretaris geeft aan dat het dividendbesluit hierbij maatgevend is. Men kan dus kiezen tussen fifo en lifo. Geeft het dividendbesluit niets aan, dan zal de lifo-methode worden gehanteerd.⁵

Hoewel compartimentering als rechtvaardig kan worden beschouwd, heeft het wetsvoorstel in de literatuur veel vragen en ook kritiek opgeroepen. Staat de Moeder-dochterrichtlijn wel toe dat Nederland op grond van de compartimenteringsgedachte belasting heft over dividenden die een Nederlandse moedermaatschappij ontvangt? Te denken valt aan de situatie waarin een Nederlandse vennootschap een belang van 3% in een Franse vennootschap uitbreidt tot 15% en de Franse vennootschap vervolgens dividend uitkeert. Een tweede belangrijke vraag is of de toepassing van de compartimentering gemaximeerd is. Wat te doen als het dividend in bovenstaand voorbeeld niet 10 maar 60 bedraagt? Blijft de heffing dan beperkt tot de omvang van de belaste compartimenteringsreserve van 50, of wordt het volledige dividend bij de moedermaatschappij in de heffing betrokken (doorcompartimenteren)? Het wetsvoorstel hulde zich hierover in stilzwijgen. Ook over de boekhoudkundige verwerking van de compartimenteringsreserve bestond de nodige onduidelijkheid. Kritiek ging met name uit naar het feit dat het wetsvoorstel feitelijk een onbeperkte terugwerkende kracht had, wat algemeen als zeer onwenselijk werd ervaren.

De tweede nota van wijziging bevatte een tweetal inhoudelijke wijzigingen van de systematiek van de compartimenteringsreserve. Dit betrof de doorschuifmogelijkheid van de belaste reserve bij fusies en splitsingen en, mede naar aanleiding van diverse vragen in de literatuur, de afwikkeling van de compartimenteringsreserve ingeval de belastingplichtige dividend ontvangt.

Deze laatste wijziging zou volgens de nota geen wijziging in het te belasten resultaat tot gevolg hebben. Merkwaardig genoeg wordt niet aangegeven waaruit de wijziging precies bestaat en wat het beoogde effect ervan is. Waarom is bovendien een wijziging van systematiek nodig als het te belasten resultaat gelijk blijft? Wellicht heeft dat te maken met de mogelijke strijdigheid van de compartimentering met de Moeder-dochterrichtlijn. De tekst van het nieuwe derde lid, eerste volzin, zoals dit uiteindelijk tot wet is verheven, is als volgt:

‘3. Ingeval de belastingplichtige na een sfeerovergang als bedoeld in het eerste lid een voordeel, een ontvangen winstuitkering daaronder begrepen, uit hoofde van het belang verkrijgt dat toerekenbaar is aan de periode voorafgaande aan de sfeerovergang:

a. wordt de boekwaarde van het belang verminderd met het bedrag van dat voordeel, dan wel, indien dit lager is, met het bedrag van de belaste of onbelaste compartimenteringsreserve op het tijdstip direct voorafgaande aan het verkrijgen van het voordeel, en

b. wordt de belaste compartimenteringsreserve tot het bedrag van dat voordeel toegevoegd aan de winst, onderscheidenlijk wordt de onbelaste compartimenteringsreserve verminderd met het bedrag van dat voordeel zonder dat dit tot een toevoeging aan de winst leidt.’

Wat opvalt is dat de systematiek van de afwikkeling van de (belaste) compartimenteringsreserve is omgekeerd. In de tweede nota van wijziging geeft de wetgever aan wat er gewijzigd is in de systematiek. In plaats van dat bij een belaste compartimenteringsreserve het voordeel bij realisatie wordt belast en de reserve vervolgens onbelast wordt verminderd, is er in de nieuwe systematiek voor gekozen om bij verkrijging van een voordeel dat toerekenbaar is aan de periode voorafgaande aan de sfeerovergang, voor te schrijven dat de boekwaarde van het belang waarop de compartimenteringsreserve betrekking heeft, wordt verminderd met het bedrag van dat voordeel, dan wel, indien dit lager is, met het bedrag van de compartimenteringsreserve op het tijdstip direct voorafgaande aan het verkrijgen van dat voordeel. Daarnaast wordt op hetzelfde moment de belaste compartimenteringsreserve voor hetzelfde bedrag toegevoegd aan de winst, aldus de tweede nota van wijziging.

Was de compartimenteringsreserve aanvankelijk dus een soort rekenkundige grootheid die de dividendbehandeling volgt en weergeeft, nu wordt de afname van de reserve als gevolg van de dividenduitkering aan de winst toegevoegd. Het lijkt erop dat de wetgever de systematiek heeft willen aanpassen om de regeling in overeenstemming te brengen met de Moeder-dochterrichtlijn. Onder de huidige regeling wordt er immers geen belasting geheven over het uitgekeerde dividend, maar over de vrijval van een deel van de reserve. Overigens sluit ook de wetgever niet uit dat de regeling in bepaalde gevallen strijdig kan zijn met de Moeder-dochterrichtlijn. Indien de belaste vrijval van de reserve in strijd is met de richtlijn en heffing achterwege blijft, dan blijft ook de compartimenteringsreserve volgens het nieuwe derde lid, tweede volzin, per saldo ongewijzigd.

Een tweede overweging zou wellicht kunnen zijn dat de wetgever de compartimentering heeft willen beperken tot maximaal de omvang van de compartimenteringsreserve. De belaste vrijval van de compartimenteringsreserve is immers beperkt tot haar omvang, terwijl het oorspronkelijke wetsvoorstel zonder enige beperking aangaf dat voordelen afkomstig uit de periode van voor de sfeerovergang behandeld dienden te worden onder het oude regime. Tijdens de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer van het gewijzigde wetsvoorstel op 16 oktober 2014⁶ wierp het Kamerlid Omtzigt de vraag op of er moet worden doorgecompartimenteerd als de belaste reserve is afgenomen tot nul. De staatssecretaris bleef het antwoord hierop echter schuldig.

Het is jammer dat de toelichting bij de tweede nota van wijziging zo beperkt is, en bijvoorbeeld niet aangeeft waarom de boekwaarde van het belang wordt verminderd met het bedrag van het ontvangen voordeel. Hoe de vorming en afwikkeling van de compartimenteringsreserve verloopt onder het huidige art. 28c Wet VPB 1969 is verre van duidelijk.

De grote vraag is echter hoe de fiscale behandeling verloopt van ontvangen dividenden.⁷ Bij tweede nota van wijziging is immers de eerste volzin van lid 3 geschrapt, die bepaalde dat een dividend in de winst wordt begrepen volgens de regels van de periode waarin het voordeel is ontstaan. Wat heeft het vervallen van deze bepaling voor effect? Kennelijk is het niet langer de bedoeling dat dividenden systematisch worden behandeld volgens het regime dat gold in de periode waaruit de dividenden afkomstig zijn. Maar volgens welk regime dan wél? Is het de bedoeling dat dividenduitkeringen als non-existent worden beschouwd?

Op het eerste gezicht regelt de wet simpelweg niets meer over de fiscale behandeling van dividenden. Daarmee zouden we wat betreft de dividenden (en los van de toepassing van de compartimenteringsreserve) weer op precies hetzelfde punt staan als vóór de wetswijziging. We hebben ons te voegen naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij feitencompartimentering wel moet worden toegepast, regelcompartimentering niet.⁸ Gelijke behandeling van feitencompartimentering en regelcompartimentering valt daarmee in het water. Bovendien wordt dividendcompartimentering dan parallel toegepast aan de afwikkeling van de compartimenteringsreserve, wat kan leiden tot dubbele heffing of dubbele non-heffing. Dit zal niet de bedoeling zijn.

Pas bij de behandeling in de Eerste Kamer wordt gaandeweg min of meer duidelijk wat de wetgever voor ogen heeft gestaan. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer⁹ merkt de staatssecretaris over een dividenduitkering in geval van een belaste compartimenteringsreserve op:

‘Omdat de boekwaarde van het belang ingevolge onderdeel a van genoemd lid alsdan wordt verminderd met het dividend van 100, wordt de dividenduitkering bij X bv niet belast.’

De staatssecretaris legt hier een verband tussen de vermindering van de boekwaarde van het aandelenbelang en het onbelast laten van het dividend. De staatssecretaris lijkt te bedoelen dat het dividend behandeld moet worden analoog aan de behandeling van meegekocht dividend. Indien een vennootschap kort na de aankoop van een aandelenbelang hieruit een dividend ontvangt, dan wordt dit dividend niet als voordeel in aanmerking genomen maar afgeboekt van de boekwaarde van het aandelenbelang.¹⁰ De vermindering van de boekwaarde van het aandelenbelang onder art. 28c, lid 3 Wet VPB 1969 beoogt kennelijk te bewerkstelligen dat ook bij de afwikkeling van de compartimenteringsreserve, het dividend niet in aanmerking hoeft te worden genomen.

Ook in de nadere memorie van antwoord¹¹ geeft de staatssecretaris aan dat het dividend ‘tot maximaal het bedrag van de compartimenteringsreserve’ niet wordt belast. Dit volgt kennelijk uit het feit dat volgens art. 28c, derde lid, onderdeel a Wet VPB 1969 ook de boekwaarde met maximaal het bedrag van de compartimenteringsreserve wordt verlaagd.

Tot slot geeft de staatssecretaris in de nadere memorie van antwoord¹² uitleg over de vraag of de toevoeging aan de winst van de belaste reserve is gemaximeerd tot het bedrag van die reserve.

‘Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord. Uit de context van de regeling volgt dat het meerdere vervolgens onder het regime valt dat bij de belastingplichtige op het belang van toepassing is op het moment dat het voordeel wordt ontvangen.’

De staatssecretaris geeft hier uitdrukkelijk aan dat de compartimentering is gemaximeerd tot het bedrag van de compartimenteringsreserve. Dat zou volgen uit de context van de regeling. De staatssecretaris vraagt hier wel veel inlevingsvermogen van de rechtspraktijk. Eerst moeten belastingplichtigen uit de vermindering van de boekwaarde van het belang zelf maar afleiden dat het dividend niet in aanmerking wordt genomen. Vervolgens moeten zij uit de context afleiden dat, zodra de compartimenteringsreserve is afgenomen tot nihil, verdere dividenden afkomstig uit de periode van vóór de sfeerovergang, die dus niet meer leiden tot een verdere vermindering van de boekwaarde, in aanmerking moeten worden genomen volgens het regime van ná de sfeerovergang.

Het is bovendien de vraag of op basis van de wettekst de conclusie juist is dat de compartimentering is gemaximeerd. Zodra de compartimenteringsreserve is verminderd tot nihil en de boekwaarde van het aandelenbelang niet verder wordt verlaagd, bepaalt art. 28c Wet VPB 1969 niets meer over aanvullende dividenduitkeringen. Hieruit volgt echter niet dat op het meerdere dividend het nieuwe regime van toepassing is. Dat kan overigens ook niet worden afgeleid uit de doelstellingen van de wetgever. Immers, uit de wetsgeschiedenis blijkt verder niet dat de wetgever beoogde om de compartimentering te maximeren. Als mijn analyse klopt, vallen we voor dit aanvullend dividend dan gewoon terug op de bekende jurisprudentie inzake feitencompartimentering en regelcompartimentering.

In de praktijk zullen belastingplichtigen zich uiteraard niet verzetten tegen maximering van de compartimentering na een sfeerovergang van belast naar onbelast. Aangenomen mag worden dat ook de Belastingdienst zich naar de uitspraken van de staatssecretaris zal voegen. In omgekeerde situaties echter, bij een sfeerovergang van deelnemingsvrijstelling naar belast, zal dit wellicht minder soepel verlopen. Belastingplichtigen zullen er niet gelukkig mee zijn dat aanvullende dividenduitkeringen uit winsten van voor de sfeerovergang vervolgens onder het belaste regime in de heffing worden betrokken. Zij kunnen zich verzetten tegen een dergelijke heffing die gebaseerd zou zijn ‘op de context’ van het wetsvoorstel, en vervolgens conform de letter van de wet doorcompartimentering eisen in geval van feitencompartimentering.

In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad uit 2013 gaf A-G Wattel aan dat compartimentering in EU-situaties in strijd kan zijn met de Moeder-dochterrichtlijn.¹³ Dit volgt impliciet uit de gevoegde zaken Denkavit-Vitic-Voormeer.¹⁴ Deze drie zaken betroffen dividenduitkeringen gedaan in 1992 ter zake van winsten uit het jaar 1991. Het betreft dus een vorm van regelcompartimentering, waarbij vanaf 1992 de richtlijn van toepassing wordt. Als het Hof van Justitie van mening was dat regelcompartimentering moet worden toegepast op de richtlijn, dan hadden de dividenden simpelweg mogen worden belast en was de zaak daarmee afgedaan, quod non.

Zoals Kooiman en Ruijschop terecht aangaven verbiedt de richtlijn slechts belastingheffing over dividenduitkeringen.¹⁵ Bij een sfeerovergang mag dus onmiddellijk geheven worden over latente vermogenswinsten van de aandeelhouder. Cruciaal is naar mijn mening dus de vraag of art. 28c Wet VPB 1969 naar zijn aard leidt tot belastingheffing over dividenden dan wel een uitgestelde heffing over vermogenswinsten vormt.

Het Hof van Justitie beschouwt als heffing op winstuitkeringen ‘elke belastingheffing op inkomsten verworven in de staat waar de dividenden worden uitgekeerd, ter zake van de uitkering van dividenden of elke andere opbrengst van waardepapieren, waarbij de grondslag van die belasting de opbrengst van de waardepapieren en de belastingplichtige de houder van die waardepapieren is’.¹⁶

Onder het oorspronkelijke voorstel vindt belastingheffing plaats over dividenden onder verlaging van de compartimenteringsreserve. Deze belastingheffing voldoet aan alle criteria van het Hof van Justitie. Onder de huidige wettekst vindt belastingheffing weliswaar plaats ter zake van de vrijval van de compartimenteringsreserve, maar die heffing is direct gerelateerd aan een dividenduitkering. Het Hof van Justitie past een materiële toetsing toe en zal zich door deze vooral optische systeemwijziging niet laten afleiden. Onder de huidige wettekst is verder wel van belang dat, om te spreken van belastingheffing over winstuitkeringen, de grondslag van de belasting gevormd wordt door de opbrengst van de waardepapieren. Ingeval de compartimentering gemaximeerd is tot de latente vermogenswinst op het aandelenbelang kan verdedigd worden dat niet voldaan is aan dit vereiste. De heffingsgrondslag wordt dan uiteindelijk bepaald door de hoogte van de ongerealiseerde vermogenswinst, zij het dat de heffing wordt uitgesteld en parallel loopt aan de realisatie van inkomen in de vorm van dividendbetalingen. Als de compartimentering echter niet gemaximeerd is, staat de heffingsgrondslag los van de hoogte van de ongerealiseerde vermogenswinst en wordt de grondslag volledig bepaald door de omvang van de winstuitkeringen.

De vraag is hoe het door de staatssecretaris kennelijk beoogde resultaat kan worden bereikt waarbij compartimentering is gemaximeerd tot de omvang van de compartimenteringsreserve. Als ik het goed zie, zou er aan art. 28c, lid 3, eerste volzin, Wet VPB 1969 een onderdeel c kunnen worden toegevoegd. De tekst hiervan zou dan zoiets kunnen zijn als:

‘c. wordt het voordeel, voor zover dit groter is dan het bedrag van de belaste of onbelaste compartimenteringsreserve op het tijdstip direct voorafgaande aan het verkrijgen van het voordeel, met inachtneming van de na de sfeerovergang geldende regels in de winst begrepen.’

Onderdeel c regelt dan dat aanvullend dividend niet wordt gecompartimenteerd maar in de heffing wordt betrokken volgens het na de sfeerovergang toepasselijke regime. Het onderdeel c. vormt dan het sluitstuk van de compartimenteringsregeling en maakt een einde aan de rechtsonzekerheid die de huidige wettekst in zich draagt. Het is dan ook niet meer van belang of de sfeerovergang is ontstaan door feiten- of door regelcompartimentering. Omdat onderdeel c vastlegt dat de compartimentering gemaximeerd is, bevestigt het tevens de stelling dat art. 28c Wet VPB 1969 materieel een uitgestelde heffing van vermogenswinsten betreft en in overeenstemming is met de Moeder-dochterrichtlijn.

De tweede nota van wijziging biedt al met al weinig inzicht in het waarom van de door de wetgever voorgestelde wijziging. De Eerste Kamerbehandeling heeft daarbij wel meer duidelijkheid geboden. De huidige wettekst is onduidelijk en lijkt op gespannen voet te staan met de doelstelling om de compartimentering te maximeren. Dit kan beter geregeld worden. Verduidelijking zou de regeling ook duidelijker EU-proof maken. Door de toezegging op de valreep van de staatssecretaris¹⁷ om de terugwerkende kracht te beperken tot sfeerovergangen door wetswijziging vanaf 1 januari 2007 hoeft de belastingplichtige die de procedure in 2013 over regelcompartimentering won, in de toekomst gelukkig niet meer te compartimenteren over stokoude sfeerovergangen en kan hij echt de vruchten van zijn overwinning plukken.