NTFR 2015/2326 - Van redelijk, reëel en winstbelastingtarieven

Het begrip ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting’ komt in de Wet VPB 1969 voor in art. 10, lid 1, onderdeel g, art. 10a, lid 3, onderdeel b en art. 13l, lid 6, onderdeel b. In art. 10, lid 1, onderdeel g, Wet VPB 1969 is vastgelegd dat het fictief loon dat op de voet van art. 12a, Wet LB 1964 in aanmerking wordt genomen bij een aanmerkelijkbelanghouder in een aan de VPB onderworpen belastingplichtige of diens partner niet in aftrek komt, tenzij de belastingplichtige kan aantonen dat over dit fictief in aanmerking genomen voordeel ‘per saldo een belasting naar het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is’. De achtergrond van deze bepalingen is gelegen in de bestrijding van zogenoemde nulinkomens. Tot de invoering van art. 12a, Wet LB 1964 in 1997 kon een aanmerkelijkbelanghouder (of zijn partner) aanzienlijke bedragen aan loon- en inkomstenbelasting, premieheffing en vermogensbelasting ontgaan door af te zien van een adequate beloning voor de werkzaamheden bij zijn eigen vennootschap. Dit werd als maatschappelijk onaanvaardbaar gezien¹ en met art. 12a, Wet LB 1964 en art. 10, lid 1, onderdeel g, Wet VPB 1969 beoogt de wetgever de toekenning van nulinkomens op evenwichtige wijze te bestrijden.

In art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 is het zogenoemde tegenbewijs van de compenserende heffing opgenomen bij winstdrainage door middel van rentebetalingen over geldschulden aangegaan bij verbonden lichamen of natuurlijke personen (de verbonden crediteur) indien met deze of andere verbonden lichamen of natuurlijke personen rechtshandelingen zijn aangegaan als bedoeld in art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969. De rente is dan niet aftrekbaar tenzij de rente bij de verbonden crediteur is belast met een belasting naar de winst of het inkomen die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In dat geval wordt geen winstdrainage aanwezig geacht.

Art. 13l, lid 6, onderdeel b, Wet VPB 1969 maak deel uit van de regeling die ziet op de aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente. Deze is bijvoorbeeld aan de orde als een aan de vennootschapsbelasting onderworpen Nederlandse belastingplichtige door middel van een kapitaalstorting in een buitenlandse deelneming (deelneming A) een deelnemerschapslening verstrekt aan een andere buitenlandse deelneming (deelneming B)² en de kapitaalstorting financiert met een ‘gewone’ rentedragende geldlening. Kort geformuleerd blijft de rente over laatstgenoemde lening – voor zover het totale bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente meer dan € 750.000 bedraagt – buiten aftrek als de vergoeding over de deelnemerschapslening niet is belast bij deelneming A maar bij deelneming B wel als kosten in aftrek is gekomen. Zonder deze aftrekbeperking zou binnen het concern van de belastingplichtige en haar deelnemingen twee keer rente in aftrek kunnen worden gebracht, terwijl daar maar één keer heffing tegenover staat, namelijk bij de crediteur van de belastingplichtige. In de ogen van de wetgever is dit onaanvaardbaar tenzij de belastingplichtige kan aantonen dat over de vergoeding op de deelnemerschapslening een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting wordt geheven als bedoeld in art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. Als daarvan sprake is, zal – kort gezegd – de aftrekbeperking voor deelnemingsrente buiten toepassing blijven.

Het begrip ‘een naar Nederlandse begrippen reële heffing’ komt in de Wet VPB 1969 voor in art. 13, lid 11 en 13, art. 13a, art. 13ba, lid 4 en 13, art. 13d, lid 7 en art. 15g, lid 1. In art. 13, lid 11, Wet VPB 1969 is vastgelegd dat een beleggingsdeelneming die is onderworpen aan een winstbelasting die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing, kwalificeert voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In lid 13 van art. 13, Wet VPB 1969 wordt het begrip gebruikt bij het definiëren van het begrip laagbelaste vrije beleggingen. Vrije beleggingen zijn laagbelast indien zij niet zijn onderworpen aan een winstbelasting die naar Nederlandse begrippen resulteert in een reële heffing. De volgende bepaling waarin het begrip ‘een naar Nederlandse begrippen reële heffing’ voorkomt, is art. 13a, lid 1, Wet VPB 1969. In deze bepaling is het begrip een onderdeel van de definitie van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming waarvoor een voortdurende herwaarderingsverplichting naar de waarde in het economische verkeer geldt.

Art. 13ba, Wet VPB 1969 ziet op de omzetting van afgewaardeerde vorderingen op deelnemingen in eigen vermogen. In het vierde lid van dit artikel is geregeld dat bij kwijtschelding van een afgewaardeerde vordering op een deelneming het afwaarderingsverlies door de crediteur moet worden teruggenomen (en eventueel ondergebracht in een opwaarderingsreserve), tenzij de kwijtschelding van de vordering bij de deelneming leidt tot belaste winst die is onderworpen aan een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Lid 13 van art. 13ba, Wet VPB 1969 regelt een uitzonderlijk geval waarbij geen sprake is van een omzetting maar van een vervreemding door de belastingplichtige van een afgewaardeerde vordering in ruil voor kort gezegd een onmiddellijke of middellijke deelneming in de debiteur. De vordering blijft in dat geval, anders dan bij een omzetting, voortbestaan. Als bij de hiervoor bedoelde vervreemding door de belastingplichtige een opwaarderingsreserve is gevormd, mag deze later onbelast afnemen als de vordering weer in waarde stijgt en deze waardestijging onderworpen is aan een naar Nederlandse begrippen reële heffing.

De volgende bepaling is art. 13d, lid 7, Wet VPB 1969. Deze bepaling regelt de vaststelling van het opgeofferde bedrag dat ontstaat als door de overdracht van aandelenbelangen kleiner dan 5% binnen een concern aan één concernlichaam een deelneming ontstaat (bundeling). Uitgangspunt bij de vaststelling van het opgeofferde bedrag vormt dan niet de concerninterne overdrachtsprijs voor de aandelenbelangen maar hun oorspronkelijke verkrijgingsprijs. Op deze regel bestaat een uitzondering: indien bij de concerninterne overdracht een winstbelasting is geheven die naar Nederlandse begrippen resulteert in een reële heffing, kan toch worden aangesloten bij de (hogere) interne overdrachtsprijs.

Ten slotte komt het begrip ‘een naar Nederlandse begrippen reële heffing’ voor in art. 15g, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969. Deze bepaling is onderdeel van de definitie van het begrip ‘laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming’. Eén van de kenmerken van deze onderneming is dat zij niet is onderworpen aan een winstbelasting die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing.

Een analyse van het in het vorige onderdeel opgenomen overzicht leidt wat mij betreft tot een indeling in drie categorieën van de bepalingen uit het overzicht. Een deel van de bepalingen is onderdeel van een complex van regels gericht op het bestrijden van misbruik, een ander deel ziet op het tegengaan van het ontwijken van belasting door het laten renderen van beleggingsvermogen in laag- of niet-belastende jurisdicties en een laatste deel ziet op het voorkomen van dubbele belasting. Ik komt tot de volgende indeling van de bepalingen:

Ter verklaring van de gebruikte terminologie en de gemaakte indeling voor zover nodig nog het volgende. Onder misbruik versta ik constructies die bedoeld zijn om belasting te besparen en waarvoor een ander motief ontbreekt of zeer bijkomstig is. Deze constructies zijn kunstmatig van karakter en leiden er toe dat de belastinggrondslag – dat is de winst die bedrijfseconomisch in Nederland of elders³ wordt behaald – wordt geërodeerd.⁴ Voor ieder van de drie bepalingen die in de misbruikcategorie zijn ondergebracht is het voorgaande van toepassing. De parlementaire geschiedenis van art. 10, lid 1, onderdeel g en art. 10a, Wet VPB 1969 is op dit punt duidelijk⁵, terwijl ook uit de parlementaire geschiedenis⁶ van art. 13l, lid 6, onderdeel b, Wet VPB 1969 valt af te leiden dat het tegengaan van een onaanvaardbare vorm van grondslagerosie de basis is voor deze bepaling.

Lid 4 en 13 van art. 13ba, Wet VPB 1969 bewerkstelligen beide, zoals ook uit het in het vorige onderdeel opgenomen overzicht blijkt, dat hetzelfde voordeel niet twee keer (bij verschillende belastingplichtigen) in de heffing wordt betrokken. Art. 13d, lid 7, Wet VPB 1969 voorkomt een indirecte vorm van dubbele heffing: het niet in aftrek kunnen brengen (van een deel) van een liquidatieverlies door een te lage vaststelling van een opgeofferd bedrag.

Naar aanleiding van de hiervoor in de tabel gemaakte indeling kan overigens de conclusie worden getrokken dat alle bepalingen waarin het begrip ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting’ voorkomt onder de categorie ‘misbruik’ zijn gebracht. In de bepalingen die in de andere categorieën zijn ondergebracht wordt dus het begrip ‘een naar Nederlandse begrippen reële heffing’ gebruikt. De vraag die daaraan gekoppeld kan worden – en die hierna wordt beantwoord – is of er een verschil in betekenis is tussen beide begrippen.

Met het woordenboek in de hand lijkt de inhoud van de begrippen ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting’ en ‘een naar Nederlandse begrippen reële heffing’ inderdaad uiteen te lopen. Het cruciale verschil zit in de woorden ‘redelijk’ en ‘reëel’. Redelijk is dan een synoniem voor billijk of behoorlijk, terwijl reëel een synoniem voor werkelijk is. Fiscaal loopt de interpretatie van beide begrippen, wat mij betreft, echter nauwelijks uiteen als het gaat om belastingen die naar de winst worden geheven. Zowel voor de naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting naar de winst als bedoeld in art. 10a, lid 3, onderdeel b en art. 13l, lid 6, onderdeel b, Wet VPB 1969⁷ als voor de naar Nederlandse begrippen reële heffing als bedoeld in art. 13, 13a, 13ba, 13d en 15g, Wet VPB 1969 geldt dat sprake moet zijn van een belastingdruk van ten minste 10% berekend over de volgens Nederlandse regels bepaalde winst. Voor de naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting van art. 10a, lid 3, onderdeel b en art. 13l, lid 6, onderdeel b, Wet VPB 1969 blijkt dit uit de laatste volzin van eerstgenoemde bepaling. Voor de naar Nederlandse begrippen reële heffing blijkt dit uit de parlementaire geschiedenis van de wet Overige fiscale maatregelen 2010⁸. Als er hierbij nog sprake is van een verschil tussen beide begrippen dan kan dit hoogstens liggen in het feit dat de slotzin van art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 bij een rentebetaling aan een verbonden buitenlandse crediteur voor de toetsing aan het 10%-criterium een volledige herrekening naar Nederlandse maatstaven van diens buitenlandse winst lijkt te verlangen, terwijl bij de reële heffing van art. 13, 13a, 13ba, 13d en 15g, Wet VPB 1969 in buitenlandsituaties, gelet op de parlementaire geschiedenis van deze bepalingen, niet steeds een volledige herrekening hoeft te worden doorgevoerd bij de toets aan het 10%-criterium. Voor de praktijk lijkt dit verschil echter van gering belang zodat de conclusie kan luiden dat er geen wezenlijk verschil in betekenis bestaat tussen de begrippen ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting’ en ‘een naar Nederlandse begrippen reële heffing’ als deze begrippen worden gebruikt in samenhang met naar de winst geheven belastingen. Uiteraard roept deze constatering de vraag op of daaraan conclusies moeten worden verbonden.

Een naar aanleiding van het voorgaande voor de hand liggende conclusie is dat de terminologie van de in deze opinie aan de orde zijnde bepalingen gelijkgeschakeld wordt als het gaat om belastingen naar de winst. Wat mij betreft bestaat er dan een voorkeur voor het gebruik van het begrip ‘een naar Nederlandse begrippen reële heffing’ omdat dit zich in de praktijk toch iets makkelijker lijkt te laten toepassen en in ieder geval in de parlementaire geschiedenis⁹ beter is onderbouwd dan het begrip ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting’ (naar de winst).

Een andere, verdergaande, conclusie is dat de Nederlandse wetgever misbruiksituaties te coulant aanpakt. Grondslagerosie (de misbruiksituaties) wordt feitelijk op dezelfde voet behandeld als het fiscaal vriendelijk laten renderen van beleggingsvermogen en het verlenen van een tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting, terwijl tussen de drie in de tabel genoemde situaties toch wel enig verschil bestaat. Anders geformuleerd: grondslagerosie is meer fout dan het fiscaal vriendelijk laten renderen van beleggingsvermogen, terwijl het voorkomen van dubbele belasting juist als wenselijk moet worden gezien. Er kan dus ook een pleidooi worden gehouden om in de gevallen van grondslagerosie de redelijke belasting naar de winst niet langer vast te stellen op ten minste 10% maar op bijvoorbeeld ten minste 15% of 20%.

Dit zou een principiële aanpassing inhouden van het beleid van de Nederlandse wetgever omdat anno 2015 alle gewone winstbelastingregimes van de EU-lidstaten voldoen aan de naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting van 10% maar niet aan een redelijke belasting van 15% of 20%.¹⁰ Verhoging naar 15% of 20% zou betekenen dat bij grondslagerosie in de zin van art. 10a, Wet VPB 1969 voor rentebetalingen aan lidstaten die minder winstbelasting heffen dan overeenkomt met deze percentages – anders dan nu – in Nederland geen renteaftrek meer kan worden verkregen (behalve als de achterliggende transacties een zakelijk karakter hebben). Dit zal de goede relatie met deze EU-lidstaten vermoedelijk niet bevorderen, maar misschien moeten we in Europa toch maar eens een ondergrens stellen aan het winstbelastingtarief dat landen voor actieve winsten¹¹ mogen hanteren. Voorlopig lijkt het die kant echter niet op te gaan. In het op 17 juni 2015 gepresenteerde actieplan van de Europese Commissie ‘voor een eerlijk en doeltreffend vennootschapsbelastingstelsel in de Europese Unie: vijf belangrijke actiegebieden’¹² wordt op p. 14 van de Engelstalige versie van het plan nadrukkelijk gesteld dat harmonisatie van de tarieven geen onderdeel is van het actieplan.

Voor een verhoging naar 15% of 20% van het begrip ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting’ (naar de winst) in geval van grondslagerosie pleit nog een ander – meer wetstechnisch – argument. De uitvoering van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 zou voor belastingplichtigen en de Belastingdienst kunnen worden vereenvoudigd. De mogelijkheid om de inspecteur tegenbewijs te laten leveren – waardoor de aftrek van rente bij een compenserende heffing van ten minste 10% over de winst bij de crediteur toch weer vervalt als er niet in overwegende mate zakelijke motieven aanwezig zijn – kan dan verdwijnen. Deze in 2008 ingevoerde tegenbewijsmogelijkheid van de inspecteur was een rechtstreeks gevolg van het in 2007 vaststellen van de naar Nederlandse maatstaven redelijke winstbelasting op ten minste 10%¹³ en heeft de rechtsonzekerheid rond art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 extra vergroot. Door het percentage van de naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting (naar de winst) naar 15% of 20% te verhogen zal aan de tegenbewijsmogelijkheid van de inspecteur geen behoefte meer zijn.

Het is uiteraard aan de wetgever zich te beraden op de betekenis van de begrippen ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting’ en ‘een naar Nederlandse begrippen reële heffing’. In het licht van de internationale discussie rond belastingontwijking door internationaal actieve ondernemingen zou het Nederland vermoedelijk niet schaden misbruiksituaties als die in art. 10a, Wet VPB 1969 nog wat duidelijker aan te pakken. Wellicht past dit ook binnen de opmerking van de staatssecretaris in de brief van 2 juni 2015, IZV/2015-314U, NTFR 2015/1762, dat Nederland steun geeft aan specifieke maatregelen om ontwijking van winstbelasting te voorkomen.