NTFR 2015/2372 - De belastingen en enige maatschappelijke (on)deugden
NTFR 2015/2372 - De belastingen en enige maatschappelijke (on)deugden
Op 18 juni van dit jaar overleed prof. mr. J.H. (Hans) Nieuwenhuis die na zijn pensionering op een ‘nulaanstelling’ in Leiden als hoogleraar werkzaam was gebleven. In oktober 2009 had hij (toch) zijn afscheidscollege gehouden. Daarbij had hij zijn vrienden (vijanden had hij niet) verrast door in verband met het contractenrecht te spreken over paternalisme, fraternalisme en egoïsme. In gevallen van paternalisme bepaalt per saldo één partij wat er (niet) gebeuren moet. Bij fraternalisme zorgt, kort gezegd, de best geëquipeerde partij ervoor, als zijn broeders hoeder, dat de wederpartij bijvoorbeeld een redelijk inzicht krijgt in welke risico’s hij loopt bij het aangaan van het beoogde contract. Het dient dus om de wederpartij in de gelegenheid te stellen een weloverwogen beslissing te nemen. Het contract zelf behoort namelijk tot het terrein van het egoïsme, het eigen belang: beide partijen willen van het contract beter worden.
Dat eigen belang heeft een direct verband met de belastingheffing want: ‘hebzucht: de sterke begeerte naar geld en goed’ (Van Dale), vult niet slechts de gevangenissen met plegers van vermogensdelicten, maar ook de rijksschatkist met belastingopbrengsten, ontvangen van personen en ondernemingen die zijn geslaagd in de verwezenlijking van hun allesoverheersende oogmerk: winst. Zonder individueel winstoogmerk geen Wealth of Nations. Ik zou daarbij willen onderstrepen dat het de fiscus – op een enkele ‘Brusselse’ uitzondering na – onverschillig is of die winst al dan niet legaal is verkregen.
Met erkenning van het fundamentele recht op het sluiten van (wederzijdse) contracten gelden er regels die dienen om tot goede contracten te kunnen geraken. Vooral uit de woekerpolis- en aandelenleasecontracten is gebleken dat slechte contracten veroorzaakt door miskenning van met name het fraternalisme geen (volledige) erkenning kunnen vinden.
De uitvoering van verbintenissen uit de (belasting)wet
De positie van de overheid is in de vorige eeuw steeds onduidelijker geworden. Enerzijds heeft vooral de centrale overheid steeds meer ‘geregeld’ en zichzelf – al dan niet in verband daarmee – de door haar verlangde bevoegdheden toegekend, maar anderzijds wordt zij niet alleen zeer beperkt door een aantal zeer idealistische verdragen, maar ook door verdragen van meer economische aard, die overigens ook hun fundamentele aspecten kennen.
Terugdenkend aan Nieuwenhuis vraag ik mij af of ook het publieke bestuursrecht zulke ingrijpende beginselen als het civiele recht kent, beginselen dus die bij de uitvoering van dergelijke regelingen steeds in acht moeten worden genomen. Iedereen die actief is op het terrein van het bestuursrecht zal onmiddellijk denken aan de Algemene wet bestuursrecht, de onrechtmatige overheidsdaad en de beginselen van behoorlijk bestuur. Toch lijken die items niet helemaal vergelijkbaar met voornamelijk het fraternaliteitsbeginsel zoals dat ten grondslag ligt aan het contractenrecht. Wellicht is het milieurecht, zoals dat door de Raad van State toegepast wordt bij de beoordeling van alle mogelijke bestuursrechtelijke procedures, daarvan een beter voorbeeld.
Merkwaardig genoeg kent de ontwikkeling van het strafrecht daarvan meer voorbeelden. Vrij plotseling hebben alle mogelijke overtredingen van (fundamentele) regels die voor de politie en het Openbaar Ministerie ten tijde van het onderzoek gelden veel betekenis gekregen voor de ontvankelijkheid van de tenlastelegging, het aanvaarden van bewijsmiddelen en de hoogte van de opgelegde straf. De door de rechter ontwikkelde consequenties van de zogenoemde vormfouten zijn uiteindelijk gecodificeerd, maar wel met de bedoeling die consequenties enigszins overzichtelijk te houden. Het aantal zaken waarin de advocaat van de verdachte ernstige ‘vormfouten’ aanvoert, lijkt overigens nog steeds erg groot.
Het bestuursrecht wemelt van de sancties waarvan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft vastgesteld dat ook die sancties ‘echte’ straffen zijn. In het belastingrecht hebben die sancties, die vroeger verhogingen heetten maar thans eenvoudig boeten, van oudsher een plaats gehad. Ze zijn op een enkele uitzondering na een aanhangsel van een aanslag. In het algemeen geldt: zonder (navorderings)aanslag geen boete, waarbij navordering ook voor naheffing staat.
Betekent die (doorgaans) onlosmakelijke verbondenheid van boete met (navorderings)aanslag nu ook dat in het fiscale recht op een of andere manier een vergelijkbare bescherming van de belastingplichtige ingang heeft gevonden zoals voor de strafrechtelijk verdachte is gaan gelden? Daar lijkt geen sprake van te zijn. Ik noem een paar voorbeelden.
Met betrekking tot de fiscale boeten bestaat in feite geen zwijgrecht.
In geval van omkering van de bewijslast in de fiscale hoofdzaak bestaat onverkort het fiscale boeterecht.
Illegaal verkregen bewijs mag worden gebruikt tenzij dat bewijs, kort gezegd, op een wijze verkregen is die de maatschappelijke orde ernstig verstoort.
Minder succesvol lijkt de Belastingdienst te zijn als hij zich beroept op zijn zwijgplicht ten nadele van de belastingplichtige, terwijl die plicht juist bedoeld is ter bescherming van de belastingplichtige. Overigens is die zwijgplicht nagenoeg geheel verdwenen als het om belangen van de overheid gaat of van buitenlandse overheden.
Het lijkt erop dat in het fiscale recht voor de Belastingdienst weinig met het fraternalisme verwante rechtsbeginselen tot ontwikkeling komen. Bovendien kan het legale egoïsme van de belastingplichtige nauwelijks op bijval rekenen. Zelfs niet als het gaat om gevallen waarin geheel conform de bedoeling van de wetgever van fiscale voordelen wordt geprofiteerd.
Op 21 augustus jl. heeft A-G IJzerman onder nr. 15/01013 en nr. 15/01348 twee conclusies uitgebracht in een opmerkelijke zaak, die al eerder de aandacht heeft gekregen. De Belastingdienst had bankgegevens gekocht (!) en aan de hand daarvan navorderingsaanslagen opgelegd aan een inmiddels overleden belastingplichtige. Bij hun verweer tegen die aanslagen wensten de erfgenamen dat de inspecteur de identiteit van de tipgever zou onthullen. Nadat de geheimhoudingskamer had beslist dat aan de inspecteur in dit geval geen geheimhouding toekomt en de inspecteur bij zijn weigering bleef, vernietigde het hof de aanslagen. Bovendien veroordeelde het hof de inspecteur tot vergoeding van de reële proceskosten die de erfgenamen hadden moeten maken. De staatssecretaris tekende uitsluitend cassatie aan tegen de toekenning van de zeer hoge vergoeding van de reële proceskosten ad € 75.000. Nog merkwaardiger is dat ook cassatie was aangetekend door de ambtenaren die bij de feitelijke behandeling van de zaak als getuigen waren opgetreden (kennelijk de ambtenaren die met de tipgever onderhandeld hadden). Dit zijn nu van die gevallen waarin de rechter toepassing van fundamentele rechtsbeginselen kan overwegen. Doorgaans is, zoals algemeen bekend is, de omvang van de vergoeding van de proceskosten die de rechter aan de verliezende partij oplegt maar een fractie van de echte proceskosten die de winnende partij heeft moeten maken. Er lijkt – overigens buiten het belastingrecht – enige ontwikkeling gaande te zijn om het aantal gevallen waarin een reële kostenvergoeding wordt opgelegd te verruimen.
Slot
Door de rechter wordt menigmaal een rechtsontwikkeling ingezet die voor het rechtsgevoel over elementaire kwesties gaat en dat rechtsgevoel ook bevredigt. Het valt niet te ontkennen dat ook dergelijke ontwikkelingen hun grenzen kennen. Niettemin lijkt het fiscale rechtersrecht op dit punt wat achter te lopen bij het civiele recht en het strafrecht. Dat is misschien onvermijdelijk, omdat enerzijds de wetgever jurisprudentie die de Belastingdienst niet bevalt doorgaans snel ‘repareert’ en anderzijds de belastingwetgeving (mede daardoor) een visieloos louter technisch allegaartje geworden is om de Staat aan geld te helpen.
Het zou goed zijn als ‘de politiek’ voorafgaand aan de zo gewenste herformulering van het belastingrecht, de principes die aan de belastingwetgeving ten grondslag moeten worden gelegd eens uitvoerig en duidelijk schriftelijk zou vastleggen. Misschien zou de algemene indruk dat het belastingrecht wel robuust maar voor de burger zeker niet begrijpelijk is dan enigszins kunnen worden weggenomen.