NTFR 2015/2497 - Compartimenteren, splitsen en fuseren: eenduidig noch eenvoudig

Art. 28c, lid 4, Wet VPB 1969 regelt dat als het belang in een CR-lichaam (gedeeltelijk) niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort, (in zoverre) de BCR belast en de OCR onbelast vrijvalt. Dat is ook zo bij (i) een juridische fusie of splitsing van het CR-lichaam, een inbreng van aandelen in het CR-lichaam tegen uitreiking van aandelen of een aandelenruil,² (ii) een juridische fusie of splitsing waarbij de belastingplichtige ophoudt te bestaan of de ontbinding van de belastingplichtige of (iii) als het CR-lichaam en de belastingplichtige een fiscale eenheid aangaan.

Voor situatie (i) voorziet de derde volzin (let wel: uitsluitend bij een BCR) op verzoek in een doorschuifmogelijkheid ‘voor zover het bij de fusie, splitsing, inbreng of aandelenruil verkregen belang in de plaats treedt van het belang waarop die fusie, splitsing, inbreng of aandelenruil betrekking heeft.’

In de wetsgeschiedenis³ is met betrekking tot de doorschuifmogelijkheid bij een fusie of en splitsing van het BCR-lichaam opgemerkt: ‘Omdat in die situatie de aandelen een bijzondere positie bekleden, gelet op de omstandigheid dat er op de aandelen een claim rust die voortvloeit uit de belaste periode, wordt de doorschuifmogelijkheid van de CR afzonderlijk geregeld.’

Deze passage roept wat mij betreft de nodige vragen op. Aan de hand van een voorbeeld ontleend aan de wetsgeschiedenis⁴ ga ik daar nu op in.

Voorbeeld 1 aandelenfusie

X bv heeft een BCR gevormd ter zake van haar belang in A bv. Vervolgens vindt een aandelenfusie plaats waarbij de aandelen in A bv worden ingebracht in B bv tegen uitreiking van aandelen in B bv aan X bv.⁵

De staatssecretaris merkte op (cursiveringen Egelie):

‘Ingevolge de derde volzin van het voorgestelde artikel 28c, vierde lid, van de Wet Vpb 1969 kan de compartimenteringsreserve bij X bv onder omstandigheden in stand blijven voor zover het bij de aandelenfusie verkregen belang in B bv in de plaats treedt van het belang in A bv. In reactie op de vraag van de NOB kan worden bevestigd dat voor de indeplaatstreding bij een aandelenfusie geen beroep hoeft te worden gedaan op artikel 3.55 van de Wet IB 2001 juncto artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb 1969. Ervan uitgaande dat bij X bv het belang in B bv in de plaats treedt van het belang in A bv, kan de compartimenteringsreserve in stand blijven.’ De cursiveringen licht ik nog toe.

Ten eerste valt mij op dat in deze passage wordt gesproken van een ‘aandelenfusie’, waar het vierde lid spreekt van een (iedere?) ‘inbreng tegen uitreiking van aandelen’. Niet elke inbreng levert een (kwalificerende) aandelenfusie op in de zin van art. 3.55 Wet IB 2001. Voor dat laatste is vereist dat de overnemer een bezit van ten minste 50% in de overgenomen vennootschap verkrijgt dan wel een zodanig belang verder uitbreidt. Van een aandelenfusie is verder geen sprake als (i) meer dan een tiende van de uitgegeven aandelen in contanten wordt bijbetaald of (ii) de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Verder heeft de Hoge Raad⁶ onlangs (zij het enigszins impliciet) beslist dat een driehoeksaandelenfusie geen aandelenfusie in de zin van (toen nog) art. 14b Wet IB 1964 oplevert. Met enige goede wil valt daarin nog wel ‘een inbreng tegen uitreiking van aandelen’ te zien.

Ten tweede valt mij op dat art. 13i Wet VPB 1969 in deze passage onvermeld blijft. Die bepaling ziet op de vervreemding van een deelneming in het kader van een aandelenfusie (ex art. 3.55 Wet IB 2001 juncto art. 8, lid 1, Wet VPB 1969). Het tweede lid, onderdeel a, regelt (ook) een indeplaatstreding als het bij vervreemding (als gevolg van de fusie) genoten voordeel ingevolge art. 3.55 Wet IB 2011 niet in aanmerking is genomen. Bij splitsing en fusie voorzien art. 13j, lid 4, onderdeel a, en art. 13k, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 eveneens in indeplaatstreding.

Het is mij niet duidelijk hoe de samenloop (lees: overlap) tussen enerzijds art. 28c, lid 4, Wet VPB 1969 en anderzijds art. 3.55, 3.56 en 3.57 Wet IB 2011 juncto art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 en art. 13i, 13j en 13k Wet VPB 1969 op dit punt verloopt. Het ligt naar mijn mening niet voor de hand dat de staatssecretaris bij een BCR heeft willen afzien van de voorwaarden die gelden voor een doorschuif annex indeplaatstreding op de voet van voornoemde bepalingen.

Zie het voorbeeld in de wetsgeschiedenis⁷ waarin M bv en D bv een fiscale eenheid vormen en M bv een CR heeft gevormd in verband met een (niet gevoegde) deelneming van D bv. Na verbreking van de fiscale eenheid gaat de CR mee met bv D. Daarin voorziet de indeplaatstreding van art. 15aj, lid 5, Wet VPB 1969, aldus de staatssecretaris (ook als een CR-deelneming binnen een fiscale eenheid is verhangen). Waar de in art. 15aj Wet VPB 1969 opgenomen indeplaatstreding dus van toepassing blijft, zie ik niet in waarom dat met betrekking tot art. 13i, 13j en 13k Wet VPB 1969 anders zou liggen. Bij een fusie of splitsing waarbij de belastingplichtige ophoudt te bestaan (zie het lid 4, onderdeel b) wordt eveneens aangesloten bij doorschuif annex indeplaatstreding (van rechtswege of op verzoek) op de voet van art. 14a respectievelijk 14b Wet VPB 1969.⁸

Opmerking verdient dat art. 13i, 13j en 13k Wet VPB 1969 zien op de situatie waarin de belastingplichtige ‘een deelneming’ heeft die in het kader van respectievelijk een aandelenfusie, een juridische splitsing of een juridische fusie (fictief) wordt vervreemd. Nu laat zich de situatie denken waarin het belang in een BCR-lichaam op enig moment geen ‘deelneming’ meer vormt. Dat is bijvoorbeeld het geval als dat belang is gedaald onder de 5%, maar de BCR nog niet geheel is afgewikkeld. Opgemerkt zij dat een ‘aflopende deelneming’ in de zin van art. 13, lid 16, Wet VPB 1969 de kwalificatie ‘deelneming’ verliest, zo niet direct (daarover valt te twisten), dan toch na ommekomst van drie jaar.⁹ Mocht de belastingplichtige de aandelen in een dergelijk BCR-belang van minder dan 5%, niet zijnde een ’deelneming’, in het kader van respectievelijk een aandelenfusie, een juridische splitsing of een juridische fusie (fictief) vervreemden, dan lijken art. 13i, 13j en 13k Wet VPB 1969 daarop dus niet van toepassing. Deze situaties worden overigens weer wel bestreken door art. 13h Wet VPB 1969 (ook een compartimenteringsregeling!), mits de verkregen aandelen ten tijde van de (aandelen)fusie of splitsing (of enige tijd daarna) een deelneming (gaan) vormen. Deze bepaling kent echter geen indeplaatstreding en ziet bovendien niet op ‘uitkeringen van winst’.

Ook is het mogelijk dat de bij (aandelen)fusie of splitsing van het BCR-lichaam verkregen aandelen geen ‘deelneming’ opleveren. Voor die situatie schrijven respectievelijk art. 13i, lid 2, onderdeel b, art. 13j, lid 4, onderdeel b en art. 13k, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 voor dat de verkregen aandelen te boek worden gesteld op de waarde in het economische verkeer verminderd met het niet in aanmerking genomen voordeel. Hoewel ik het niet (helemaal) overzie sluit ik niet uit dat dit voorschrift in voorkomend geval gaat knellen met de in art. 28c, lid 3, Wet VPB 1969 voorgeschreven ‘boekwaarderegels’.

Uit het voorgaande volgt dat de in art. 28c, lid 4, Wet VPB 1969 geregelde (autonome) doorschuif annex indeplaatstreding verder strekt dan de in art. 13i, 13j en 13k Wet VPB 1969 geregelde doorschuif annex indeplaatstreding. Lid 4 omvat immers mede (i) een inbreng tegen uitreiking van aandelen die geen kwalificerende aandelenfusie oplevert en (ii) de situatie waarin het belang in het BCR-lichaam ten tijde van de (aandelen)fusie of splitsing niet (meer) als ‘deelneming’ kwalificeert. Hoewel elke toelichting op dat punt ontbreekt verklaart dat wellicht de (mysterieuze) toelichting dat ‘nu de aandelen een bijzondere positie innemen, de doorschuifmogelijkheid van de BCR afzonderlijk wordt geregeld’.

Dat brengt mij op een derde opmerking naar aanleiding van de al aangehaalde toelichting op voorbeeld 1. Het daarin opgenomen repeterende voorbehoud (‘onder omstandigheden’, ‘voor zover’ en ‘Ervan uitgaande dat bij X bv het belang in B bv in de plaats treedt van het belang in A bv’) doet vermoeden dat de indeplaatstreding van het vierde lid niet ‘spontaan’ optreedt, maar onder (welke?) nadere voorwaarden. In de literatuur¹⁰ is wel verdedigd dat daarmee wordt gedoeld op een in het kader van de (aandelen)fusie of splitsing genoten bijbetaling (zie art. 3.55, lid 4, onderdeel a, art. 3.56, lid 2, en art. 3.57, lid 2, Wet IB 2001). Dat lijkt mij op zijn minst ongewis. Op dat punt ontbreekt immers hoegenaamd iedere toelichting. Bovendien lijkt het mij niet direct aannemelijk.

Stel dat de fusie in voorbeeld 1 geen kwalificerende aandelenfusie oplevert omdat deze in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Stel voorts dat op de deelneming in A bv bij M bv ex art. 33b Wet VPB 1969 een ‘oude’ art. 13c-claim rust. Bij gebreke aan een kwalificerende aandelenfusie moet M bv over deze claim afrekenen. Kan nu (op de voet van het vierde lid) de BCR wel worden doorgeschoven? Ik kan mij niet goed voorstellen dat een (aandelen)fusie of splitsing die in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing en die met tal van ficties op alle betrokken niveaus alle mogelijke afrekeningen ontketent, wel leidt tot doorschuif van (uitsluitend) de BCR. Of krijgen de duister gebleven woorden ‘voor zover’ in dit licht toch enig reliëf?

Al met al is (mij) ten principale onduidelijk of het vierde lid op het punt van de daarin voorziene doorschuif annex indeplaatstreding in relatie tot art. 3.55, 3.56 en 3.57 Wet IB 2011 juncto art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 en art. 13i, 13j en 13k (i) heeft te gelden als een lex specialis (die deze bepalingen ter zake van een BCR hoe dan ook uitsluit, ook in gevallen die wel door die bepalingen worden bestreken) of (ii) uitsluitend is bedoeld als vangnet voor gevallen die buiten het bereik van genoemde bepalingen vallen. In beide gevallen is hoe dan ook onduidelijk welke voorwaarden gelden voor situaties waarvan moet worden aangenomen dat die exclusief door het vierde lid worden bestreken.